گروه نرم افزاری آسمان


قد عرفت أنّ الأمین غیر ضامن بطبیعۀ الحال، ولکنّ الکلام فی أنّه هل یجوز تضمینه بمقتضی الشرط؟ بأنّ یشترط المؤجر ضمان العین
المستأجرة، ولو لم یتعدّ ولم یفرّط، وکذلک بالنسبۀ إلی العامل فی المضاربۀ، إلی غیر ذلک من أشباهه. ص






:
245 لا شکّ فی جواز ذلک فی بعض مواردها لورود التصریح بالجواز فی نصوصها کما فی العاریۀ، فانّ النص ناطق بجواز الإشتراط
فیها، وأفتی الأصحاب به أیضاً، بل حکی الإجماع علیه (راجع الباب الأول من أحکام العاریۀ من المجلد 13 من الوسائل الروایۀ الأولی
والرابعۀ والخامسۀ). لکن وقع النزاع فی موارد أخر، مثل الإجارة، فإنّ جماعۀ من القدماء والمتأخرین أفتوا بعدم جوار شرط الضمان
فیها، ولکنّ الأقوي جوازه. والعمدة فیها وفیما لم یرد فیه نصّ علی الجواز والمنع اطلاقات أدلّۀ الشروط، نعم، قد یتوهم أنّ هذا الشرط
مخالف لمقتضی العقد فإنّ طبیعته عدم الضمان کما عرفت، أو لمقتضی حکم الشرع فإنّه حکم بعدم الضمان: ولکنّه توهمّ فاسد، لأنّ
العقد لا یقتضی الضمان عند الإطلاق، وأمّا عند الاشتراط فلم یدلّ دلیل علی منعه، وبعبارة أخري: الضمان مخالف لاطلاق العقد، لا
العقد مطلقاً ولو مع الشرط. کما أنّه قد یتوهمّ أنّه غیر جائز لأنّه من قبیل شرط النتیجۀ، ولکن یمکن الجواب عنه بإمکان جعله من قبیل
شرط الفعل، مضافاً إلی أنّ الأقوي صحّۀ شرط النتیجۀ فیما لا یتوقف علی الإنشاء بصیغۀ خاصَّۀ کما حرّر فی محلّه. ومن أقوي الأدلّۀ
علی صحته، ورود جواز اشتراط الضمان فی باب العاریۀ وغیرها، ما یشترك مع ما هو من محل الکلام بحسب الملاك ما رواه یعقوب
سألت أبا عبداللَّه علیه السلام عن الرجل یبیع للقوم بالأجر، وعلیه ضمان مالهم، قال: إنّما کره ذلک من أجل أنّی » : بن شعیب قال
نعم، هناك موارد خاصّ ۀ لا یجوز هذا الشرط فیها، أمّا .«1» « أخشی أن یغرموه أکثر ممّا یصیب علیهم، فإذا طابت نفسه فلا بأس
لمنافاته لمقتضی العقد، أو للنصوص الخاصّ ۀ. أمّا الأول: مثل المضاربۀ فإنّ إشتراط الضمان فیها یوجب انقلابها قرضاً، کما صرّح
ص: 246 به الأصحاب، فإنّ رأس المال إذا أعطی لغیر المالک لیتّجر به علی أن یکون الربح بینهما فهی
مضاربۀ، وإن أعطی علی أن یکون جمیع الخسارة علیه فهو قرض، فالرّبح له أیضاً بتمامه، وإن أعطی علی أن یکون تمام الربح
للمالک وهی المسماة باسم البضاعۀ عندهم. والعمدة فی ذلک مضافاً إلی ما ذکر صحیحۀ محمد بن قیس عن أبی جعفر أنّ علیاً علیه
وما قد یقال من أنّه مخالف للقواعد، لأنّ ما .«1» « أنّ من ضمن تاجراً فلیس له إلّارأس ماله، ولیس له من الربح شیء » : السلام قال
قصده لم یقع، وما وقع لم یقصد، فانّه لم یقصد عنوان القرض، ولکن یجاب عنه بأنّ القرض لیس إلّاإعطاء مال، وتضمین الخسارة،
إذا شرط :« الخلاف » وبعبارة أخري التملیک مع الضمان، وهو هنا حاصل. وکذلک الحال فی الودیعۀ، فقد ذکر الشیخ رحمه الله فی
صفحۀ 98 من 146
فی الودیعۀ أن تکون مضمونۀ کان الشرط باطلًا، ولا تکون مضمونۀ بالشرط، وبه قال جمیع الفقهاء إلّاعبیداللَّه بن الحسن العنبري قد
.«2» « انقرض، وروي عمروبن شعیب عن أبیه عن جده أنّ النبی صلی الله علیه و آله قال: لیس علی المستودع ضمان- ولم یف ّ ص ل
ویظهر من ذیل کلامه رحمه الله أنّ إسناده هذا القول إلی الأصحاب لعلّه کان من باب إطلاق کلامه لعدم الضمان، لا التصریح بفساد
الشرط، ومن هنا یشکل دعوي الإجماع فی المسألۀ، ولقائل أن یقول إنّ عدم الضمان فی الودیعۀ هو مقتضی إطلاق العقد، ولا ینافی
سألت أبا عبداللَّه علیه السلام عن ودیعۀ الذهب والفضۀ، قال: فقال کلّ ما » : الضمان بالاشتراط، کیف وقد روي زرارة فی الصحیح قال
ومن هنا یعرف الإشکال فیما یمکن أن یقال إنّ حقیقۀ الودیعۀ هی إستنابۀ فی الحفظ، .«3» « کان من ودیعۀ ولم تکن مضمونۀ لا تلزم
ومن المعلوم أنّ عمل النائب هو عمل المنوب عنه، فکما لا یجوز للإنسان أن یضمن نفسه، فلا یجوز تضمین الودعی أیضاً. القواعد
الفقهیۀ، ج 2، ص: 247 ولکنّه توهم فاسد، لأنّ تشبیه الودعی بالمالک لیس من جمیع الجهات، بل إنّما هو من بعض الجهات، فلذا لو
تعدّي المالک فی حفظ مال نفسه لم یکن معنی لضمانه، مع أنّ الودعی إذا تعدّي أو فرّط کان ضامناً بلا إشکال. ومنه یظهر الحال
فی الوکالۀ، فقد یقال ببطلان اشتراط الضمان فیها أیضاً، إمّا لمخالفته لمقتضی العقد، فانّ الوکیل نائب عن المالک، وکما لا معنی
لتضمین المالک نفسه، فکذا لا معنی لتضمین وکیله. وقد عرفت الجواب عنه، وأنَّ کونه بمنزلۀ المالک إنّما هو من بعض الجهات لا
من جمیع جهاته، ولذا لو تعدّي أوفرّط کان ضامناً بلا کلام. فقد تلخّص من جمیع ما ذکرنا أنّ العقود التی مقتضاها الأمانۀ، تنقسم
إلی ثلاثۀ أقسام من حیث صحّۀ اشتراط الضمان فیها وعدمه، قسم منها یصحّ الإشتراط فیها وهو أکثر العقود، وقسم لا یصحّ
کالمضاربۀ، وقسم یکون محلّاً للکلام کالودیعۀ، والوکالۀ، وإن لم نجد دلیلًا قاطعاً علی الفساد فیهما أیضاً.
الثالث: ما المراد من التعدّي والتفریط؟
بأنّ « المسالک » قد عرفت أنّ الأمین لیس بضامن إلّاإذا تعدّي أو فرّط، فحینئذٍ یأتی الکلام فی معنی التعدّي والتفریط، وفسّره فی
بأمور « الشرائع » التعدّي فعل ما لا یجوز فعله، وأمّا التفریط فأمر عدمی، وهو ترك ما یجب فعله من الحفظ. وقد مثّل للأول المحقق فی
مثل أن یلبس الثوب الذي عنده بعنوان الودیعۀ، أو یرکب الدابّۀ أو یخرجها من حرزها لینتفع بها. ومثل للثانی بما إذا جعلها فی ما
لیس بحرز، أو ترك سقی الدابّۀ أو علفها، أو نشر الثوب الذي یفتقر إلی النشر، أو یودعها من غیر ضرورة، ولا إذن صاحبه، أو یسافر
بها کذلک مع خوف الطریق، بل ومع أمنه، ولکن مع ذلک لم یفسرهما بما یکون جامعاً فی هذا الباب، وإنّما اکتفی غالباً بذکر
الأمثلۀ. ص: 248 هذا، والضمان معهما قطعیّ مجمع علیه، ولکن من الجدیر بالذکر أنّهما بهذین العنوانین لم
یردا فی نصوص هذه الأبواب، وإنّما ورد فیها عناوین أخر من الإستهلاك والضیاع، أو خالف الشرط وضاع، أو دفعه إلی غیره، وما
ورد فی صحیحۀ أبی ولّاد المعروفۀ من عنوان المخالفۀ، وعنوان التجاوز عن الشرط الوارد فی غیر واحد من روایات أبواب الإجارة، أو
التجاوز عن الموضع الذي تکاري إلیه، إلی غیر ذلک ممّا یمکن استفادة العنوانین واصطیادهما منها. أضف إلی ذلک ما قد عرفت
من أنّ هذه القاعدة من القواعد العقلائیّۀ قبل أن تکون شرعیّۀ، ومن الواضح أنّها مخصصۀ عند العقلاء بالتعدّي والتفرّیط، وقد أمضاها
الشرع بما عندهم، غیر أنّه زاد علیه أشیاء أو نقص، ولیس هذا منها. ومن هنا تعرف أنّه لا یهمّنا البحث عن هذین العنوانین بخصوصها،
ومقدار شمول لفظهما وأنّ الأول یختصّ بالأمور الوجودیۀ، وفعل ما لا ینبغی فعله، والثانی بالأمور العدمیّۀ، وهی ترك ما ینبغی فعله
وإیجاده. نعم، کلّها توجب خروج الأمین عن الأمانۀ وتجعله غاصباً غیر مأذون فی التصرّف، فهو موجب للضمان بمقتضی قاعدة
إحترام مال المسلم، فکلّ تصرّف خارج عن إجازة المالک فهو داخل فی عنوان التعدّي، وموجب للضمان ودلیله صیرورة الأمین خائناً
والمأذون غاصباً. وکذلک کلّما یجب علی الأمین فعله من الحفظ من جهۀ الحرز، والنشر، والسقی، والعلف وغیر ذلک إذا قصّر فیها،
فإنّه وإن لم یصدق علیه عنوان الغاصب، ولکنّه مستثنی عن حکم عدم الضمان قطعاً فهو ضامن. وبعبارة أخري أنّ التعدّي: یوجب
صفحۀ 99 من 146
خروجه عن الإذن، وصیرورته غاصباً، ولکنّ التفریط لا یوجب خروجه عن ذلک العنوان، ولکن یوجب خروجه عن حکم البراءة، فإنّ
عدم الضمان مشروط بشرط وهو قیامه بوظائف الحفظ، فإذا لم یقم بها کان ضامناً، لا لصدق الغاصب علیه، أو الخیانۀ، بل لعدم وجود
شرط البراءة فیه فتدبّر جیّداً.
الرابع: فی حکم ما لو لم تتلف العین ولکن تعیّبت
إذا لم یهلک المتاع ولکن نقص منه شیء أو وصف، أو تعیّب بعیب، فالظاهر أنّ حکمه حکم التلف فی عدم الضمان إذا لم یکن
خائناً، وفی ضمانه إذا کان کذلک أو لم یقم بوظائف الأمانۀ. ویدلّ علیه قیاس الأولویۀ فی بعض شقوق المسألۀ، أعنی عدم الضمان
إذا کان أمیناً، فإنّ التلف إذا لم یکن مضموناً لم یکن النقص والعیب مضمونین بطریق أولی. أضف إلی ذلک جریان السیرة العقلائیّۀ
علیه، وعدم ردع الشارع عنه، مضافاً إلی کون الحکم إجماعیاً علی الظاهر. وأوضح من جمیع ذلک ورود التصریح به فی بعض
المصرّحۀ بأنّه لو أصاب البغل کسر، أو دبر، أو غمز، فعلی المستأجر قیمۀ ما بین الصحّۀ «1» روایات الضمان کصحیحۀ أبی ولّاد
وما ورد فی ضمان الملّاح نقص .«2» والعیب. وما دلّ علی ضمان القصّار، والصبّاغ، والصائغ، فإنّه مطلق یشمل التلف والعیب کلیهما
بناءاً علی أنّ النقص مفهوم عام فتأمّل. وکذلک ما دلّ علی أنّ من استعار عبداً مملوکاً لقوم فعیب فهو .«3» الطعام إذا لم یکن مأموناً
إلی غیر ذلک من أشباهه. إلی هنا تمّ الکلام فی قاعدة عدم ضمان الأمین وما یتفرّع علیها من الفروع الکلّیۀ. القواعد .«4» ضامن
الفقهیۀ، ج 2، ص: 251
22 قاعدة الغرور
اشارة
من القواظعد الفقهیّۀ المعروفۀ قاعدة الغرور، التی إستند إلیها الفقهاء فی مختلف أبواب الفقه، والمستفاد من أدلّتها کما سیأتی إن شاء
اللَّه، أنّها وردت فی الموارد التی اغترّ فیها إنسان بقول أو فعل من قبل إنسان آخر، فخسر وتضرر به، فحینئذٍ یرجع إلی من غرّه، ویأخذ
ولکنّ هذه العبارة، کما ذکره « أنّ المغرور یرجع إلی من غرّه » خسارته أو ما ضمنه لغیره منه. وقد اشتهر بینهم فی عنوان هذه القاعدة
غیر واحد، لم ترد فی آیۀ ولا نصّ حدیث، وإن کان یظهر من بعض کلمات الفقیه الماهر صاحب (الجواهر) رحمه الله فی باب
إنّ الأصّ ح أنّ المباشر ضامن، ولکن » :« من أطعم طعاماً مغصوباً لغیره مع عدم علمه » : الغصب أنّها قول المعصوم، حیث قال فی بحث
لکن .«1» « یرجع إلی الغاصب، وینجبر غروره برجوعه علی الغارّ، بل لعل قوله علیه السلام [المغرور یرجع إلی من غرّه ظاهر فی ذلک
بأنّا لم نعثر علی هذا النصّ من أحد المعصومین علیهم السلام وإن حکی عن المحقق الثانی (رحمه « الجواهر » صرّح بعضهم فی هامش
الله) فی حاشیۀ الإرشاد أنّه نسب ذلک إلی النبی الأکرم صلی الله علیه و آله والظاهر أنّه قاعدة فقهیّۀ مستفادة من عدّة روایات ورد
ص: 254 وعلی کلّ حال لابدّ من الکلام: أولًا فی مصدر القاعدة، ثم فیما یتفرّع علیها .«2» بعضها فی التدلیس
من الأحکام، فنقول ومنه جلّ شأنه التوفیق والهدایۀ:
1 مصدر القاعدة من السنّۀ
العمدة فیها الروایات الخاصّۀ الواردة فی مختلف الأبواب أولًا: وبناء العقلاء الممضی من ناحیۀ الشرع، ثانیاً: وقد عرفت أنّ هذه العبارة
أو علی من غرّه) لم ترد فی شیء من منابع الحدیث، سواء العامّۀ والخاصّۀ، کما صرّح به کثیر، منهم وإن ) « المغرور یرجع إلی من غرّه »
صفحۀ 100 من 146
إسناده إلی المعصوم، وکذلک ما مرّت الإشارة إلیه من کلام المحقق الثانی فی حاشیۀ الإرشاد. « الجواهر » کان فیما عرفت من عبارة
ولکنّ الظاهر أنّ هذا المقدار لا یکفی فی عدّه حدیثاً مرسلًا، حتی یقال بانجباره بعمل الأصحاب. وکیف یحتمل عثور صاحب
(الجواهر) أو المحقق الثانی علی حدیث لم نعثر نحن ولا غیرنا علیه مع قرب العهد، نعم، لو کان ذلک فی کلام بعض الأقدمین من
أصحاب الفقه والحدیث أمکن هذا الإحتمال فی حقّهم. وعلی هذا لا یهمّنا البحث عن مفاد هذه العبارة بعد عدم ثبوت کونه حدیثا
مسنداً، بل ولا مرسلا، فاللازم الرجوع إلی الروایات الخاصّۀ، فنقول ومن اللَّه سبحانه نستمد التوفیق والهدایۀ: هناك روایات کثیرة دالّۀ
وهی عدّة روایات: « أبواب العیوب والتدلیس » فی « کتاب النکاح » علی هذا المعنی من خلال ثبوته فی أبواب مختلفۀ: منها: ما ورد فی
فی رجل تزوج أمرأة من ولیّها، فوجد بها عیباً بعد ما دخل بها، قال، فقال: إذا » : -1 ما رواه أبوعبیدة عن أبی جعفر علیه السلام قال
دلّست العفلاء، والبرصاء، والمجنونۀ، والمفضاة، ومن کان بها زمانۀ ظاهرة، فإنّها تردّ علی أهلها من غیر طلاق، ویأخذ الزوج المهر من
وصف مشعر بالعلّیۀ، ولعلّه یستفاد منه العموم. « الذي کان دلّسها » ص: 255 وقوله .«1» « ولیّها الذي کان دلّسها
سألت أبا عبداللَّه علیه السلام عن البرصاء، فقال: قضی أمیرالمؤمنین علیه السلام فی أمرأة زوّجها » : قال « رفاعۀ بن موسی » -2 ما رواه
ودلالۀ هذا .«1» « ولیها وهی برصاء، أنّ لها المهر بما استحل من فرجها، وأنّ المهر علی الذي زوّجها وإنّما صار علیه المهر لأنّه دلّسها
من قبیل منصوص العلّۀ، فیتعدي منه إلی غیره، ولکنّ سنده لا یخلو من ضعف، « لأنّه دلّسها » : الحدیث أظهر من دلالۀ سابقه، لأنّ قوله
من کتاب نوادر البزنطی عن الحلبی وهذا طریق یمکن الاعتماد « السرائر » لوجود سهل بن زیاد فیه، ولکن رواه ابن إدریس فی آخر
تردّ المرأة من القرن، والجذام، والجنون، والبرص، وإن کان دخل » : علیه. 3- وما رواه فی دعائم الإسلام عن علی علیه السلام أنّه قال
بها فعلیه المهر، وإن شاء أمسک وإن شاء فارق، ویرجع بالمهر علی من غرّه بها، وإن کانت هی التی غرّته رجع به علیها، وترك لها
أیضاً من قبیل التعلیق علی الوصف الذي یشعر أو یدلّ فی « یرجع بالمهر علی من غرّه » وقوله .«2» « أدنی شیء ممّا یستحلّ به الفرج
إنّما یردّ النکاح من البرص، » : أمثال هذه المقامات بالعلّیۀ والعموم. 4- ما رواه الحلبی، عن أبی عبداللَّه علیه السلام فی حدیث قال
والجذام، والجنون، والعفل، قلت: أرأیت إن کان قد دخل بها کیف یصنع بمهرها؟ قال: المهر لها بما استحل من فرجها ویغرم ولیّها
-5 وفی معناه ما رواه محمد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام قال: فی کتاب علی علیه .«3» « الذي أنکحها مثل ما ساق إلیها
من زوّج أمرأة فیها عیب دلّسه ولم یبیّن ذلک زوّجها فإنّه یکون لها الصداق بما استحل من فرجها ویکون الذي ساق الرجل » : السلام
یکون الذي ساق الرجل إلیها علی الذي زوّجها ولم » : ص: 256 وقوله .«4» « إلیها علی الذي زوّجها ولم یبیّن
أیضاً من قبیل التعلیق علی الوصف، فانّ عدم التبیین من مصادیق الغرور، فیستفاد منه إجمالًا أنّ المغرور یرجع إلی من غرّه. إلی « یبیّن
غیر ذلک ممّا ورد فی هذا المعنی فی أبواب التدلیس. 6- وممّا ورد فی هذا المعنی من طرق الجمهور ما رووه عن علی علیه السلام:
فی أخوین تزوّجا اختین فأهدیت کلّ واحدة منهما إلی أخی زوّجها فأصابها، فقضی علی علیه السلام علی کلّ واحد منهما بصداق، »
فی » : والتعلیق علی الوصف هنا أوضح. 7- وما رواه الشافعی فی القدیم عن علی علیه السلام أیضاً .«1» « وجعله یرجع به علی الذي غرّه
سألت أبا » : ودلالته کسابقه. وقد یستدلّ هنا بما رواه إسماعیل بن جابر فی هذا الباب قال .«2» « المغرور یرجع بالمهر علی من غرّه
عبداللَّه علیه السلام عن رجل نظر إلی أمرأة، فاعجبته، فسأل عنها، فقیل: هی ابنۀ فلان فأتی أباها، فقال: زوّجنی ابنتک، فزوّجه غیرها،
فولدت منه، فعلم بها بعد أنّها غیر ابنته، وأنّها أمۀ، قال: تردّ الولیدة علی موالیها، والولد للرجل، وعلی الذي زوّجه قیمۀ ثمن الولد یؤتیه
وإن کان فی مقام التعلیل ولکن الإشکال أنّه لیس فی هذه « کما غرّ الرجل وخدعه » وقوله .«3» « موالی الولیدة کما غرّ الرجل وخدعۀ
الروایۀ من ضمان المغرور عین ولا أثر، بل ظاهرها رجوع الموالی إلی الغارِّ بلا واسطۀ، وهو غیر ما نحن بصدده، وغیرما هو المعروف
من فقهنا، فلابدّ من توجیهه، وعلی کلّ حال لا یمکن الاستدلال بها فی المقام. ص: 257 ومنها: ما ورد فی
فی الرجل یشتري الجاریۀ من السوق فیولدها، » : أبواب نکاح الأمۀ مثل ما یلی: 8- ما رواه جمیل بن دراج، عن أبی عبداللَّه علیه السلام
ثم یجیء مستحقّ الجاریۀ، قال: یأخذ الجاریۀ المستحق، ویدفع إلیه المبتاع قیمۀ الولد، ویرجع علی من باعه بثمن الجاریۀ، وقیمۀ الولد
صفحۀ 101 من 146
وهی وإن لم تشتمل علی تعلیل أو وصف مشعر بالعلّیۀ، لکنّها من مصادیق القاعدة. 9- ما رواه ولید بن صبیح .«1» « التی أخذت منه
فی رجل تزوج أمرأة حرّة، فوجدها أمۀ قد دلّست نفسها له، قال: إن کان الذي زوّجها إیّاه من غیر » : عن أبی عبداللَّه علیه السلام
موالیها فالنکاح فاسد، قلت: فکیف یصنع بالمهر الذي أخذت منه، قال: إن وجد ممّا أعطاها شیئاً فلیأخذه وإن لم یجد شیئاً فلا شیء
مثل ما « شهادة الزور » ومنها: ما ورد فی أبواب الشهادات فی .«2» « له، وإن کان زوّجها أیّاه ولیّ لها ارتجع إلی ولیّها بما أخذت منه
یؤدّي من المال الذي شهد علیه بقدر ما » : یلی: 10 - ما رواه محمد بن مسلم عن أبی عبداللَّه علیه السلام فی شاهد الزور، ما توبته؟ قال
-11 وما رواه الجمیل، عن أبی عبد اللَّه علیه السلام فی شاهد . «« ذهب من ماله، إن کان النصف أو الثلث، إن کان شهد هذا وآخر معۀ
-12 وما رواه أیضاً .«4» « إن کان الشیء قائماً بعینه ردّ علی صاحبه، وإن لم یکن قائماً ضمن بقدر ما أتلف من مال الرجل » : الزور، قال
-13 وما رواه ابن .«5» « إن کان قائماً وإلّإ؛ ضمن بقدر ما أتلف من مال الرجل » : جمیل، عن أبی عبد اللَّه علیه السلام فی شهادة الزور
محبوب، عن بعض أصحابه، عن أبی عبد اللَّه علیه السلام فی أربعۀ شهدوا علی رجل محصن بالزنا، ثم رجع أحدهم بعد ما قتل
إلی غیر ذلک ممّا ورد فی أبواب .«6» « إن قال الرابع (الراجع) أو همت، ضرب الحدّ، وأغرم الدیۀ، وإن قال: تعمّدت قُتل » : الرجل، قال
شاهد الزور فی مورد الزنا والسرقۀ. ولکن یرد علی الجمیع أنّه غیر داخل فی موضوع الغرور، بل هی کلّها من قبیل الإتلاف، فانّ
القاضی أو من أجري حکمه وإن کان مباشراً للقطع أو القتل أو أخذ المال، ولکن من الواضح أنّ السبب وهو شاهد الزور هنا أقوي،
فإسناد الفعل یکون إلیه، فیدخل فی باب الإتلاف، حتی فیما إذا کان الشاهد مشتبهاً فی أمره، غیر عالم بکذبه فیما یقول، فإنّه أیضاً هو
السبب فی تلف الأموال والنفوس، وهذا العنوان صادق علیه. نعم، لو کان القاضی أو من أجري حکمه ضامناً أولًا، ثمّ یرجع إلی شاهد
الزور، کانت المسألۀ من مصادیق قاعدة الغرور، ولکنّ الظاهر أنّه لم یقل أحد بضمانهما، وظاهر روایات الباب أیضاً الرجوع بلا واسطۀ
إلی شاهد الزور، وحینئذٍ تخرج جمیع هذه الروایات عن محلّ الکلام وتدخل فی قاعدة السبب، والمباشر، ومسائل الإتلاف. ومنها: ما
مثل ما یلی: 14 - ما رواه أبو بصیر، عن أبی عبداللَّه علیه السلام فی أمرأة « الطلاق والنکاح » ورد فی باب شاهد الزور أیضاً بالنسبۀ إلی
لها المهر بما استحل من فرجها الأخیر، ویضرب الشاهدان » : شهد عندها شاهدان بأنّ زوجها مات، فتزوجت، ثمّ جاء زوجها الأول، قال
15 - وما رواه إبراهیم ص: 259 .«7» « الحدّ، ویضمنان المهر بما غرّا لها الرجل ثم تعتدّ، وترجع إلی زوجها الأول
بن عبدالحمید فی شاهدین شهدا علی أمرأة بأنّ زوجها طلّقها، فتزوّجت، ثم جاء زوجها فأنکر الطلاق، قال: یضربان الحدّ، ویضمنان
والإستدلال بهما وما فی معناهما متوقف علی وجوب المهر للمرأة علی .«1» « الصداق للزوّج، ثم تعتدّ، ثم ترجع إلی زوجها الأول
الرجل ثم یرجع الرجل، فیأخذه عن شاهدي الزور بما غرّاه علی ما هو ظاهر الحدیث الثانی، بل الأول أیضاً. وما ورد فی روایۀ أبی
بصیر من ضرب الحدّ للشاهدین فهو محمول علی التعزیر لعدم وجوب الحدّ علی شاهد الزور، وإطلاق الحدّ علی التعزیر غیر نادر.
2 الإستدلال لها ببناء العقلاء
اشارة
هذه القاعدة أیضاً ممّا جرت علیه سیرة العقلاء فی جمیع الأعصار والأمصار، فهم یرون الغارّ ضامناً للخسارة الواردة علی المغرور فی
أمواله وغیرها، فمن وهب ملک غیره لشخص ثالث وهو جاهل بالحال، أو أهدي إلیه هدیۀ من مال غیره، أو أضافه بضیافۀ وأنفق علیه
من أموال غیره، أو دلّس علیه تدلیساً ذهب ماله بسببه، أو غیر ذلک، فالمباشر وإن کان ضامناً إلّاأنّه لا یشکّ أحد فی رجوعه إلی
الغارّ. وحیث إنّ الشارع لم یمنع عن هذه السیرة العقلائیّۀ، فهو دلیل علی رضاه بذلک وإمضاؤه له، بل الروایات الخاصّ ۀ التی مرّت
علیک یمکن أن تکون إمضاءاً لهذه السیرة العقلائیّۀ. ولکن فی بعض الموارد لعلهم لا یرون المباشر ضامناً، بل یراجعون السبب،
صفحۀ 102 من 146
ویرونه ضامناً بالأصالۀ ومن دون أي واسطۀ، ولکنّ الظاهر أنّه لیس کقاعدة عامّۀ فی جمیع أبواب الغرور. ویدلّ علی هذه القاعدة
مضافاً إلی ما ذکر من إجماع العلماء علیها، وإرسالها إرسال ص: 260 المسلّمات، وإستنادهم إلیها فی مختلف
الأبواب کما سیأتی الإشارة إلی بعضها. ولکنّ الانصاف أنّ الإجماع فی هذه المقامات- کما مرّ مراراً- لا یعدّ دلیلًا مستقلًا، لإمکان
استناد المجمعین إلی ما عرفت، من الروایات الخاصّ ۀ التی یستفاد منها العموم، بل النصّ علی العلّۀ فی بعضها، ولجریان بناء العقلاء
ومهما أتلف الأخذ من الغاصب، فقرار الضمان علیه إلّا مع الغرور، کما لو » :« القواعد » وسیرتهم علی ذلک. قال العلّامۀ رحمه الله فی
فالضمان علی الغاصب بلا خلاف منّا فیما أجد، فیما إذا قال: کُلْه فهذا » : فی شرح هذه العبارة « مفتاح الکرامۀ » وقال فی .« أضافه به
أنّه الذي یقتضیه مذهبنا. « التذکرة » ملکی وطعامی، أو قدّمه إلیه ضیافۀ حتی أکله، ولم یقل إنّه مالی وطعامی، أو لم یذکر شیئاً، وفی
ثم قال: قلت: لمکان الإعتماد علی الید الدالّۀ علی الملک، والأمارة الدالۀ علی الإباحۀ ... وظاهر جماعۀ وصریح آخرین أنّ المالک
قولًا بأنّه یضمن الغاصب من أول « الشرایع » یتخیّر فی تضمین کلّ واحد من الآکل والغاصب، ویستقرّ الضمان علی الغاصب، ونقل فی
الأمر من غیر أن یشارکه الآکل، لضعف المباشرة بالغرور فاختصّ السبب لقوته ... ثم قال: لم نجد القول الثانی لأحد من أصحابنا بعد
التتبع، وإنّما هو قول الشافعی فی القدیم وبعض کتب الجدید، قال: إنّه لیس للمالک الرجوع علی الآکل لأنّه غرّه حیث قدّم إلیه الطعام
وظاهر هذه العبارة اتفاق الکلّ علی کون الغاصب والآکل کلیهما .«1» « وأوهمه أن لا تبعۀ فیه علیه، والمشهور عند الشافعی الأول
ضامنین، ولکن یستقرّ الضمان علی الغاصب لغروره صاحبه، وأنّ القول بالرجوع إلی الغاصب فقط دون المغرور لیس قولًا لأصحابنا،
بل المشهور بین أهل الخلاف أیضاً لعله القول بالرجوع إلی أي واحد منهما شاء. وسیأتی الکلام إن شاءاللَّه فی تنبیهات المسألۀ.
الأمر الأول: فی معنی الغرور
وإن لم یرد فی متن حدیث، ولکن قد عرفت أنّ « أنّ المغرور یرجع إلی من غرّه » قد عرفت أنّ ما هو المعروف بین الفقهاء وأهل العلم
أنّ المغرور یرجع بالمهر » : عنوان الغرور ورد بشکل آخر فی بعض أحادیث الخاصّ ۀ والعامّۀ، فقد روي الجمهور عن علی علیه السلام
التدلیس فی روایۀ أبی عبیدة عن أبی جعفر علیه السلام » الذي یختصّ بباب الغرور فی المهر فقط، کما ورد عنوان «1» « علی من غرّه
دعائم » وما رواه فی «3» وما رواه رفاعۀ بن موسی، عن أبی عبداللَّه علیه السلام فی هذا المعنی ،«2» فی أبواب العیوب والتدلیس
« التدلیس » و « الغرور » فاللازم کشف معنی «4» عن علی علیه السلام فی المغرور فی أبواب المهور وأنّه یرجع علی من غرّه « الإسلام
فقد قال الراغب فی « الغرور » أولًا، ثمّ الأخذ بما فی غیر هذه الأحادیث من العناوین الأخر. فنقول ومن اللَّه التوفیق والهدایۀ: أمّا
یقال: غررت فلاناً، أصبت غرّته ونلت منه ما أرید، والغرّة غفلۀ فی الیقظۀ، وأصل ذلک من الغرّ، وهو الأصل الظاهر من :« المفردات »
:« الصحاح » الشیء، ومنه غرّة الفرس، والغَرور (بفتح الغین) کلّ ما یغرّ الإنسان من مال وجاه وشهوة وشیطان، والغرر الخطر. وقال فی
بالضم) بیاض فی جبهۀ الفرس فوق الدرهم، والغِرّة (بالکسر) الغفلۀ والغُرور (بالضم) ما اغترّ به من متاع الدنیا وغرّه یغرّه ) « الغُرّة »
الغرّة الغفلۀ، وفی الحدیث أنّه نهی عن بیع الغرر، ما کان له ظاهر یغرّ المشتري وباطن :« النهایۀ » غروراً خدعه. وقال ابن الاثیر فی
أي: أي شیء غرّك بخالقک، وخدعک، وسوّل ،« ما غرّك بربّک الکَریم » : قوله تعالی :« مجمع البحرین » مجهول. وقال الطریحی فی
لک الباطل حتی عصیته وخالفته ... والغَرور بالفتح ص: 262 الشیطان، سمی الشیطان غروراً لأنّه یحمل الإنسان
علی محابه، ووراء ذلک ما یسؤوه. ثم نقل عن ابن السکیت معنی الغرور أیضاً وهو ما رأیت له ظاهراً تحبّه، وفیه باطن مکروه
ومجهول. ویظهر من جمیع ذلک، ومن غیرها من کلماتهم، ومن موارد استعمال هذه اللفظۀ أنّها بمعنی الخدعۀ بما له ظاهر یخالف
فهو کما قال فی « التدلیس » باطنه، فالمغرور هو المخدوع، والذي حمله علی شیء له ظاهر ولیس باطنه کذلک هو الغارّ. وأمّا
کذلک (التدلیس کتمان عیب السلعۀ علی :« مجمع البحرین » التدلیس فی البیع کتمان عیب السلعۀ علی المشتري. وقال فی :« الصحاح »
صفحۀ 103 من 146
الدلس بالتحریک: الظلمۀ، وفلان لا یدالس ولا « لسان العرب » المشتري)، والدلسۀ (علی وزن اللقمۀ): الخدیعۀ. وقال ابن منظور فی
یوالس، أي: لا یخادع ولا یغدر، والمدالسۀ: المخادعۀ، وفلان لا یدالسک ولا یخادعک، ولا یخفی علیک الشیء، فکأنه یأتیک به فی
الظلام، ثم ذکر أنّ التدلیس فی البیع کتمان عیب السلعۀ عن المشتري. ویظهر من جمیع ذلک وموارد استعمال هذه الکلمۀ أنّها
والخدعۀ والغرور قریبۀ المعنی، وإذا عرفت ذلک فهل یعتبر فی عنوان الغرور علم الغارّ وجهل المغرور أو یکفی جهل المغرور وإن
کلّ غرامۀ وردت » :« العناوین » کان الغارّ أیضاً جاهلًا ولکن تضرر بقوله، الظاهر الأول، ولا أقلّ من الشکّ فی شمول الثانی. قال فی
علی الجاهل بالواقع منشؤوها شخص آخر، بحیث کان تدلیسه سبباً لذلک، فهو ضامن لها، وان لم یکن الغارّ أثبت یده علی ذلک
المال ونحوه، ولم یصدق علیه عنوان کونه متلفاً، ومن هنا علم أنّ المغرور یعتبر فیه الجهل بالواقع حتی یکون مغروراً، وأمّا الغارّ لو
کان عالماً بالواقع، وقصد التدلیس والتغریر، وحصل غرور المغرور بواسطته، بحیث کان ذلک علّۀ فی اعتقاده وإقدامه، فلا القواعد
الفقهیۀ، ج 2، ص: 263 بحث فی کونه غارّاً، وأمّا لو کان عالماً عامداً، ولکن لم یؤثر ذلک فی علم المغرور اعتقاده بأن کان معتقداً
ذلک المعنی سواء غرّه ذلک أم لا، کمن دفع مال غیره إلی ثالث بعنوان أنّه مال الدافع وکان الأخذ معتقداً ذلک من خارج، بحیث
وظاهره المفروغیۀ عن اعتبار علم الغارّ. ثم إعلم أنّ .«1» ( انتهی محل الحاجۀ ) « لم یؤثّر فیه تدلیس الغارّ ففی کون ذلک غارّاً وجهان
هنا صور لابدّ من بیان أحکامها: 1- أن یکون الغارّ عالماً والمغرور جاهلًا، وکان فعل الغارّ تسبیباً لفعل المغرور، ومثاله من قدّم طعاماً
إلی غیره فأکله، وکان المقدِّم عالماً بکونه غصباً والمقدَّم إلیه جاهلًا. 2- ما إذا کان الغارّ عالماً والمغرور جاهلًا، ولم یکن هناك
عنوان التسبیب، کمن أقدم علی ترغیب رجل بنکاح أمرأة وعرّفها له، حتی أقدم هو بنفسه علی نکاحها، ولم تکن المرأة کما ذکره
بأن کانت معیوبۀ أو مجنونۀ، أو عرّفه أمرأة وانکحه غیرها، ففی جمیع ذلک یتضرر الزوج بمهر المرأة، ولکن لا یصدق علی الغار
عنوان السبب، بما له من المعنی المعروف فی أبواب الضمانات والدیات، بل هو داخل تحت عنوان الغرور والتدلیس فقط. 3- ما إذا
کان الغارّ عالماً والمغرور جاهلًا، ولکن لم یکن لفعل الغارّ أثر، والمغرور کان یعلم بذلک من قبل، کمن اعتقد أنّ المال الفلانی لزید
ولم یکن الأمر کما اعتقده، ثم قدّمه زید له، فتقدیم زید لیس سبباً لغروره، بل کان مغروراً ومخدوعاً من قبل، فهل یجري أحکام
الغرر هنا. 4- ما إذا کان الغارّ والمغرور کلاهما جاهلین. أمّا إذا کان کلاهما عالمین، أو الأول جاهلًا والثانی عالماً فلا دخل لهما
بالمسألۀ، بل هما خارجان عن عنوان الغرور وإن ذکرهما بعض عند ذکر الأقسام هنا، عرفت هذا فاعلم: ص:
264 أمّا الصورة الاولی فلا شکّ فی دخولها فی القاعدة، بل وفی قاعدة التسبیب، فالغارّ فیها ضامن لما تضرر المغرور به، لصدق
عنوان الغرور علیه أولًا، وإسناد الإتلاف إلیه ثانیاً. ولکن هل المالک یرجع إلی الغارّ بلا واسطۀ، أو یرجع إلی المغرور ثم المغرور
یرجع إلی من غرّه؟ فلو قلنا بالأول فالمسألۀ فی الواقع خارجۀ عن باب الغرور، لعدم وجود الضمان بالنسبۀ إلی غیر الغار، وسیأتی
الکلام فیها إن شاء اللَّه. وأمّا الصورة الثانیۀ فهی القدر المتیقن من قاعدة الغرور، بل هی المصداق المصرّح به فی روایات الباب لا
سیّما التدلیس فی النکاح، فکلّما کان الغارّ سبباً لتضرر المغرور، وکان الأول عالماً والثانی جاهلًا، فللمغرور أن یرجع إلی من غرّه
ویأخذ ما تضرّر به منه. وأمّا الصورة الثالثۀ ففیها وجهان: من جهۀ أنّ فعله لم یکن سبباً لغروره، بل کان مغروراً من قبل، ومن أنّه من
قبیل توارد العلتین المستقلتین علی معلول واحد یمکن استناد المعلول إلی کلّ منهما، والثانی لو لم یکن أقوي، لا أقلّ من أنّه أحوط.
وأمّا الصورة الرابعۀ فالظاهر عدم صدق عنوان الغرور بما عرفت له من المعنی اللغوي والعرفی. وبما یظهر من موارد استعماله فیه،
ولکن لا یبعد شموله له ملاکاً وإن لم یشمله عنواناً. هذا کلّه إذا لم یکن مصداقاً للتسبیب، کمن قدّم طعاماً جاهلًا بغصبیته إلی غیره
فأکله لصدق عنوان الإتلاف علیه هنا وإن لم یصدق علیه عنوان الغرور.
الأمر الثانی: معنی التسبیب
صفحۀ 104 من 146
قد صرّح بعض الأصحاب فی بحث موجبات الضمان علی نحو التسبیب بأنّ الضابط فی السبب ما لولاه لما حصل التلف، لکن علۀ
فی کتاب الدیات، ولکنّه قال فی کتاب الغصب: ص: « الشرایع » التلف غیره، وقد ذکر هذا المعنی المحقق فی
265 التسبیب هو کلّ فعل یحصل التلف بسببه. وهذان التعریفان وان لم یخلو من بعض الإشکالات- ولسنا هنا بصددها- ولکن یستفاد
منهما أنّ التسبیب من أسباب الضمان. بل قد صرّحوا تلو ذلک بأنّه إذا اجتمع السبب والمباشر قدّم المباشر إلّاأن یکون السبب أقوي.
فالأول کمن حفر بئراً فی ملک غیره عدواناً فدفع غیره فیها إنساناً، فضمان ما یجنیه علی الدافع وللثانی إذا أکره إنسان غیره علی
إتلاف مال، فالمکرَه (بالفتح) لا یضمن وإن باشر الإتلاف، والضمان علی من أکرهه لأنّ المباشر ضعیف مع الإکراه، فکان ذوا السبب
هنا أقوي. ولو ناقشنا فی مثال الإکراه ولکن لا مناقشۀ فی أصل المسألۀ، وهو ما إذا کان السبب أقوي من المباشر، فإنّ ظاهرهم ضمان
السبب دون ضمان المباشر، لا أنّ المباشر ضامن ولکنّه یرجع إلی السبب. وحینئذٍ یأتی الکلام فی المسألۀ المعروفۀ فی باب الغصب
فی غاصب قدّم طعاماً مغصوباً إلی غیره فأکله جاهلًا، فإنّ المشهور بینهم أنّ المالک یغرم أیّهما شاء، لکن إن اغرم الغاصب لم یرجع
علی الآکل الذي هو مغرور له، وإن أغرم الآکل رجع الآکل علی الغاصب لغروره الذي صارت به مباشرته ضعیفۀ بالنسبۀ للسبب،
وقیل- وإن کنّا لم » : ثم أضاف .«1» فی شرح قول المحقق فی کتاب الغصب « الجواهر » فیکون قرار الضمان علیه. هکذا ذکره صاحب
نتحقق قائله منّا- بل یضمن الغاصب من رأس، ولا ضمان علی الآکل أصلًا لأنّ فعل المباشر ضعیف عن التضمین بمظانۀ الإغترار،
إنّ ضعف المباشر لا یبلغ حداً ینتفی به ص: » : ثم ردّ علیه فی ذیل کلامه بقوله علیه السلام .« فکان السبب أقوي
266 الرجوع علیه مع کونه متصرّفاً فی مال الغیر ومتلفاً له علی وجه یندرج فی قاعدة من أتلف مال غیره فهو له ضامن، ولکن ینجبر
ولازم هذا الکلام أنّ ضمان .«1» ظاهر فی ذلک « المغرور یرجع علی من غره » : غروره برجوعه علی الغارّ، بل لعل قوله علیه السلام
المباشر هنا لکونه متلفاً، والغاصب لکونه غارّاً، فاذا انتفی کونه غارّاً بأن یکون جاهلین فلابدّ من کون المباشر ضامناً فقط، مع أنّ
الذوق الفقهی لا یقتضی ضمانه دون السبب. وبعبارة أخري ملاك الضمان إمّا التسبیب وإمّا الغرور، فلو کان الملاك التسبیب صحّ
فی صورة العلم والجهل، ولکنّ لازمه عدم الرجوع إلی المباشر مطلقاً، لأنّ الفعل مستند إلی السبب، وإن کان الملاك هو الغرور فلا
یشمل صورة جهل الدافع. وعلی کلّ حال لا یبعد کون السبب هنا أقوي، وکون الضمان متوجهاً إلیه فقط دون المباشر، فحینئذ تختصّ
قاعدة الغرور بماإذا لم یکن تسبیب، کما فی مسألۀ المهر التی مرّت علیک سابقاً، فتأمّل جیداً، فإنّا لم نجد لهم کلاماً صریحاً منقحاً فی
هذا الباب، وما یوضّ ح حال السبب والغرور والنسبۀ بینهما فی المقام، والمسألۀ بعد محتاجۀ إلی مزید تأملّ، وإن کان ما ذکرنا من
توجه الضمان إلی السبب هنا فقط هو الأرجح فی النظر.
الأمر الثالث: فی عمومیۀ القاعدة
الظاهر أنّ هذه القاعدة بما عرفت لها من الأدلّۀ لا تنحصر مواردها بباب من أبواب الفقه دون باب، بل تجري فی مختلف الأبواب: فی
أبواب المتاجر لاسیّما البیع الفضولی، وکذا أبواب الهبات والعاریۀ ونحوها، وأبواب النکاح والمهور وغیرها، ولذا استدل بها الأصحاب
فی کثیر من هذه الأبواب من دون حصرها بها. وإلیک شطراً ممّا استندوا إلیه من هذه الأبواب علی هذه القاعدة ممّا یدلّ علی عدم
بل هی العمدة فی هذه ،« أبواب الغصب » 1- استدلّ بها کثیر منهم فی اختصاصها بمورد خاص: ص: 267
ومهما أتلف الأخذ من الغاصب فقرار الضمان علیه إلّامع الغرور، کما لو أضافه به، » :« القواعد » القاعدة بعد أبواب المهور: فقد قال فی
ولو کان الغرور للمالک فالضمان علی الغارّ، وکذا لو أودعه المالک أو آجره إیّاه، ولو وهبه الغاصب من آخر فرجع المالک علیه
فی شرح ما استدل به فی ذیل « مفتاح الکرامۀ » وذکر فی .« احتمل رجوعه علی الغاصب لغروره وعدمه لأنّ الهبۀ لا تستعقب الضمان
أي لأنّ الهبۀ لا تقتضی ضمان الواهب العین للمتهب، لأنّه أخذها علی أنّها إذا تلفت یکون تلفها » : بما نصّه « علی عدم الضمان » کلامه
صفحۀ 105 من 146
وفیه أنّه وإن کان أخذها علی أنّ تلفها منه، لکنّه لم یأخذها علی أنّها » : ثم أجاب عنه بقوله .«1» « منه وهو أصحّ القولین عند الشافعیۀ
وفیه أیضاً- مضافاً إلی ما ذکره- أنّ عدم إقتضاء ضمان الواهب العین إنّما هو فیما إذا .«2» « علیه، فکان الغرور باقیاً فیعمل بمقتضاه
کانت الهبۀ صحیحۀ والمفروض أنّها باطلۀ، ولیت شعري، ما الفرق بین تقدیم الغاصب طعاماً إلی غیره فأکله، أو هبته له طعاماً فذهب
إلی بیته فأکله؟ والإنصاف أنّه لا یري أدنی تفاوت بین الصورتین ومن قال بالفرق فعلیه الدلیل، وأدلّۀ الغرور عامّۀ، والعجب ممن فرّق
أمّا علی تقدیر الإتلاف » : هذا المعنی فی کتاب الغصب بصورة واضحۀ قال « المسالک » بینهما. وذکر الشهید الثانی رحمه الله فی
(اتلاف المغصوب) فالقرار علی المتلف مطلقاً، لأنّ الإتلاف اقوي من إثبات الید العادیۀ علیه، إلّاإذا کان مغروراً، کما إذا قدّمه ضیافۀ
ص: 268 وقال المحقق .«3» « فأکله فإنّ ضمانه علی الغاصب، لأنّه غرّه حیث قدّم الطعام إلیه، وأوهمه لا تبعۀ فیه
ومهما أتلف الأخذ من الغاصب فقرار الضمان » : مثل هذا المعنی، وأضاف إلیه الهبۀ حیث قال « جامع المقاصد » الثانی رحمه الله فی
علیه إلّامع الغرور کما لو أضافه به، ولو کان الغرور للمالک (یعنی قدّم طعاماً مغصوباً إلی مالکه فأکله لا بعنوان أنّه ملکه) فالضمان
علی الغارّ، وکذا لو أودعه المالک أو آجره إیّاه، ولو وهبه الغاصب من آخر فرجع المالک علیه، احتمل رجوعه علی الغاصب لغروره
قال :« أبواب الضمان » لکن یرد علی ما ذکره أخیراً من احتمال عدم الرجوع الإیرادان المتقدمان. 2- استدلا لهم بها فی .«1» « وعدمه
الثانی (من أسباب الضمان): التسبیب، وهو کلّ فعل یحصل التلف بسببه، کحفر البئر » فی شرح قول المحقق رحمه الله « الجواهر » فی
بلا خلاف أجده فی أصل الضمان به، ثم استدلّ علی ما ذکره بنصوص کثیرة، ثم قال: ،« فی غیر الملک، وطرح المعاثر فی المسالک
ولو » :« الشرایع » قال المحقق رحمه الله فی :« أبواب التدلیس فی النکاح » -3 واستدل بها أیضاً فی .«2» « ومنها ما دلّ علی رجوع المغرور
عقیب ذلک بقوله: لقاعدة الغرور « الجواهر » واستدلّ له فی « دلست نفسها کان عوض البضع لمولاها، ورجع الزوج به علیها إذا أعتقت
نعم، لو فسخ بعده (أي بعد الدخول) کان لها المهر، ویرجع به علی المدلّس » : وذکر المحقق رحمه الله فی موضع آخر ما نصّه .«3»
أبواب » -4 واستدل به أیضاً فی .«4» أیضاً بقوله: لقاعدة الغرور « الجواهر » واستدلّ له فی « (أي یرجع الزوج علیه) أباً کان أو غیره
فیما إذا باع الغاصب شیئاً وکان المشتري جاهلًا، فانّ للمالک الرجوع إلیه بالنسبۀ إلی العین، وکذا بالنسبۀ إلی منافعه، أمّا « المتاجر
العین فلو تلف أو أتلفها فلابدّ علیه من أداء قیمتها، وأمّا المنافع المستوفاة فإنّه یغرم قیمتها، ولکن له الرجوع إلی الغاصب. القواعد
ولو أو لدها المشتري کان حرّاً، وغرم قیمۀ الولد، ویرجع بها علی البائع، وقیل فی هذه، له » :« الشرایع » الفقهیۀ، ج 2، ص: 269 قال فی
مطالبۀ أیّهما شاء، لکن لو طالب المشتري (أضاف إلیه فی الجواهر: المغرور) رجع بها علی البائع (أضاف إلیها فی الجواهر: الغاصب
ثم قال: أمّا ما حصل للمشتري فی مقابله نفع کسکنی الدار، وثمرة الشجرة، والصوف، واللبن، فقد قیل یضمنه الغاصب لا «1» .( الغارّ
وهذا «2» .« غیر لأنّه سبب الإتلاف، ومباشرة المشتري مع الغرور ضعیفۀ، فیکون السبب أقوي، کما لو غصب طعاماً وأطعمه المالک
الکلام منه یؤید ما قوّیناه سابقاً من کون الضمان فی هذه الموارد علی السبب، وإن قاعدة الغرور ناظرة إلی غیر هذا المقام. وقال شیخنا
العلّامۀ الأنصاري رحمه الله فی مکاسبه: وأمّا الثانی وما غرمه (أي ما غرمه المشتري للمالک فیما إذا شتري شیئاً مغصوباً جاهلًا) فی
والمحقق، والعلّامۀ ،« المبسوط » مقابل النفع الوأصل إلیه من المنافع والنماء، ففی الرجوع بها خلاف، أقواها الرجوع وفاقاً للمحکی عن
أنّ علیه الفتوي، لقاعدة الغرور « التنقیح » رحمهما الله فی التجارة، والشهیدین رحمهما الله، والمحقق الثانی رحمه الله، وغیرهم، وعن
وما استدلّ به رحمه الله علی محل کلامه .«3» المتفق علیها ظاهراً فیمن قدّم مال الغیر إلی غیره الجاهل فأکله، ویؤیده قاعدة نفی الضرر
بقاعدة لا ضرر دلیل عام یشمل جمیع موارد قاعدة الغرور، إلّاأنّ فیه اشکالًا یبتنی علی ما هو المعروف فی قاعدة لا ضرر من أنّها لا
تثبت حکماً، بل تنفی الأحکام الضرریۀ، ولکن علی القول بعمومها وشمولها لنفی الأحکام وإثباتها فی موارد الضرر، کما هو المختار،
فهو استدلال جیّد یجري فی جمیع موارد قاعدة الغرور. ص: 270 ولو قیل أنّ ضرر المغرور معارض بضرر الغارّ،
أجیب عنه بأنّ الغارّ أقدم علی ضرر نفسه فلا تشمله قاعدة نفی الضرر. ص: 271
23 قاعدة الخراج
صفحۀ 106 من 146
اشارة
هذه القاعدة (قاعدة الخراج بالضمان) من القواعد المعروفۀ عند العامّۀ، ولم یعتمد علیها من الخاصّۀ، إلّاقلیل منهم فی موارد معیّنۀ،
ولکن علی کلّ حال لابدّ من تحقیق مصدرها عندهم، وعندنا لو کان، ثم الکلام عن محتوها، وما یتفرّع علیها من الفروع. والمراد
منها- علی سبیل الإجمال قبل أن نبحث عن تفاصیلها- أنّه إذا ضمن الإنسان شیئاً بحکم الشرع، بحیث لو تلف، تلف من ماله، ثم انتفع
منه بمنافع، ثم أراد ردّ المال إلی صاحبه فیردّ الأصل دون منافعه، لأنّه کان ضامناً للمال، فالمنافع والخراج له فی مقابل ضمانه، فکما
أنّ الغرم علیه، فإنّ الغنم له. مثال ذلک ما لو اشتري شیئاً وانتفع من ثمرته أو منافعه الأخري، ثم وجد بها عیباً، فأراد فسخ البیع وردّ
العین، فهل یردّ المنافع الحاصلۀ منها أیضاً أو لا؟ قد یستند إلی هذه القاعدة لکونها له، فإنّه لو تلف قبل ذلک کان من ملکه علی
کلام فیه. والذي یظهر من بعض کلمات فقهاء الجمهور أنّها لا تختصّ بباب البیوع عندهم، بل تجري فی غیره أیضاً، کالفتوي
المعروفۀ عن أبی حنیفۀ التی وردت فی روایۀ أبی ولّاد فیمن إکتري حیواناً ثم جاوز به عن الشرط، وبعد ما أراد ردّه إلی صاحبه،
طلب منه الکراء بالنسبۀ إلی ما انتفع منه زائداً علی الشرط، فاختلفا ورضیا بأبی حنیفۀ وأفتی بأنّه لا یري علیه شیئاً، لأنّ ضمانه فی هذه
ص: 274 إستناداً إلی ما رووه من طرقهم من أنّ النبی صلی .«1» ! المدّة کان علی المستأجر، فخراجه ومنافعه له
لکن الذي یبدو من کلمات بعض الأصحاب فی الاستدلال بهذه القاعدة .« الخراج بالضمان » الله علیه و آله قضی فی بعض قضایاه بأنّ
إذا حصل من » :« الخلاف » أنّهم یقتصرون فیها بأبواب البیع وما أشبهها، وإلیک شطراً من کلماتهم: 1- قال شیخ الطائفۀ رحمه الله فی
المبیع فائدة من نتاج أو ثمرة قبل القبض، ثم ظهر به عیب کان ذلک قبل العقد کان ذلک للمشتري، وبه قال الشافعی، وقال المالک:
الولد یریده مع الام ولا یرد الثمرة مع الأصول، وقال أبو حنیفۀ: یسقط ردّ الأصل بالعیب. ثم قال: دلیلنا إجماع الفرقۀ، وروت عائشۀ أنّ
أقول: أمّا قول أبی .«1» النبی صلی الله علیه و آله قضی أنّ الخراج بالضمان، ولم یفرّق بین الکسب، والولد، والثمرة، فهو علی عمومه
إذا » : حنیفۀ بسقوط ردّ الأصل بالعیب، فهو لا ینافی ما حکی عنه من قوله بعموم الخراج بالضمان کما لا یخفی. وقال فی المسألۀ 176
اشتري جاریۀ حاملًا فولدت فی ملک المشتري عبداً مملوکاً، ثم وجد بالام عیباً فإنّه یردّ الام دون الولد، وللشافعی فیه قولان أحدهما
مثل ما قلناه، والثانی: له أنّ یردّهما معاً لأنّه لا یجوز أن یفرّق بین الام وولدها فیما دون سبع سنین، والأول أصحّ عندهم، دلیلنا عموم
فصل فی أنّ الخراج بالضمان، ثم ذکر تحت هذا العنوان ما یلی: إذا کان لرجل مال » :« المبسوط » وقال فی .«2» « الخراج بالضمان » قوله
فیه عیب فأراد بیعه وجب علیه أن یبیّن للمشتري عیبه ولا یکتمه أو یتبرأ إلیه من العیوب، والأول أحوط فانّ لم یبینه واشتراه إنسان
فوجد به عیباً کان المشتري بالخیار، إن شاء رضی به، إن شاء ردّ بالعیب، واسترجع الثمن فإنّ اختار فسخ البیع وردّ المبیع نظر فانّ لم
یکن حصل من جهۀ المبیع نماء ردّه، ص: 275 واسترجع ثمنه، وإن کان حصل نماء وفائدة فلا یخلو من أن
یکون کسباً من جهته أو نتاجاً وثمرة، فانّ کان کسباً مثل أن یکتسب بعلمه، أو تجارته، أو یوهب له شیء، أو یصطاد شیئاً، أو یحتطب،
فالخراج اسم للغلّۀ والفائدة التی ،« الخراج بالضمان » : أو یحتشّ، فانّه یردّ بالمبیع، ولا یرد الکسب بلا خلاف، لقوله صلی الله علیه و آله
الخراج » : وقوله « عبد مخارج » تحصل من جهۀ المبیع، ویقال للعبد الذي ضرب علیه مقدار من الکسب فی کلّ یوم أو فی کلّ شهر
و وافق شیخ الطائفۀ رحمه الله فی .«1» ( معناه أنّ الخراج لمن یکون المال یتلف من ملکه. (إنتهی موضع الحاجۀ من کلامه « بالضمان
فإذا باع أحد بیعاً فاسداً وانتفع به » : فی (الوسیلۀ) فقال فیما حکی عنه فی فصل عقده للبیع الفاسد ما هذا نصه « ابن حمزة » هذا المعنی
المبتاع ولم یعلمها بفاسده، ثمّ عرفاواستردّ البائع المبیع، لم یکن له استرداد ثمن ما انتفع به أو استرداد الولد إن حملت الأم عنده
إنتهی محل الحاجۀ). وقد تعرّض للقاعدة غیر واحد من المعاصرین، وأوردوا ) « الخراج بالضمان » وولدت، لأنّه لو تلف لکان من ماله و
الإستدلال بها، ولکنّ أکثر الأصحاب أهملوا، ذکرها، ولم یعتمدوا علیها فی کتبهم. ولعلّ بعض من استند إلی هذه القاعدة رآها
موافقۀ لأدلّۀ أخري، کما فی أبواب العیب علی ما سیأتی الإشارة إلیه إن شاء اللَّه، ولکن لما أرادوا المشی علی مذهب المخالفین
صفحۀ 107 من 146
وهذا المعنی یجري فیما نقلناه عن شیخ الطائفۀ رحمه الله فی أبواب ،« الخراج بالضمان » استندوا إلی ما هو المقبول عندهم من روایۀ
فإنّه استند إلیها فی البیع الفاسد. وعلی کلّ حال لیست هذه القاعدة « الوسیلۀ » العیوب، وإن کان لا یجري فیما حکی عن ابن حمزة فی
ممّا اشتهرت بین أصحابنا، وسیأتی أنّها لیست ممّا اشتهر بین العقلاء وأهل العرف أیضاً، إلّافی موارد خاصّۀ بملاکات أخري ستأتی
الإشارة إلیها.
مصادر القاعدة
وهی عدّة روایات رووها عن عائشۀ کما یلی: 1- ما رواه « العامّۀ » هی ما ورد من طرق « الخراج بالضمان » عمدة ما استدلّ به لقاعدة
-2 وهناك روایۀ أخري عن هشام بن .«1» « أنّ رسول اللَّه صلی الله علیه و آله قضی أنّ خراج العبد بضمانه » : عروة بن زبیر، عن عائشۀ
أنّ رجلًا اشتري عبداً فاستغله، ثم وجد به عیباً فردّه فقال: یا رسول اللَّه صلی الله علیه و آله، إنّه قد استغل » : عروة، عن أبیه، عن عایشۀ
والظاهر أنّهما حکایۀ عن واقعۀ واحدة حکیت ملخصۀ تارة .«2» « غلامی، فقال رسول اللَّه صلی الله علیه و آله: الخراج بالضمان
أنّ النبی صلی الله علیه و آله قال الخراج » : ومفصّلۀ أخري، والمراد من استغلال العبد انتفاعه بخدمته. 3- ما رواه أیضاً عروة، عن عائشۀ
ورواه النسائی بعنیه عن .«4» وهذا الحدیث عام لا یختص بالعبد، ولا بخیار العیب، ورواه بعینه فی محل آخر من کتابه .«3» « بالضمان
اتبعت غلاماً فاستغللته، ثم ظهرت منه علیّ عیب، فخاصمت فیه إلی عمر » : -4 ما رواه مخلد بن خفاف قال . « عروة، عن عائشۀ فی سننه
فأخبرته، فقال: أروح إلیه العشیۀ فأخبره أن عائشۀ أخبرتنی أنّ « عروة » بن عبدالعزیز، فقضی لی بردّه، وقضی علیّ بردّ غلته، فأتیت
رسول اللَّه صلی الله علیه و آله قضی فی مثل هذا أنّ الخراج بالضمان، فعجلت إلی عمر فأخبرته ما أخبرنی عروة، عن عائشۀ، عن
رسول اللَّه صلی الله علیه و آله، فقال عمر: فما أیسر علیّ من قضاء قضیته، اللَّه یعلم أنّی لم أرد فیه إلّاالحق، فبلغتنی فیه سنّۀ عن رسول
اللَّه صلی الله علیه و آله، فأردّ ص: 277 قضاء عمر، وانفد سنّۀ رسول اللَّه صلی الله علیه و آله، فراح إلیه عروة
ورواه البیهقی فی سننه بطرق أخري کلّها تنتهی إلی عائشۀ وفی طریقها .«1» « فقضی لی أن آخذ الخراج من الذي قضی به علیّ له
والظاهر أنّها بأجمعها .«2» « ولک الغلۀ بالضمان » : عروة ثم رواه عن شریح غیر مستند إلی رسول اللَّه صلی الله علیه و آله بهذه العبارة
حکایۀ لقضیۀ واحدة، ویستفاد من ضم بعضها إلی بعض أنّها وردت فی خصوص أبواب البیع، ولکنّ بعض الرواة نقلوها تارة بدون
ذکر المورد، فیتوهم منه العموم، وأخري بذکر المورد. ومن هنا یعلم أنّ الاستناد إلیها فی غیر أبواب العیوب مشکل جدّاً. لا یقال کون
لأنّا نقول هذا إذا کان الألف واللام فی قوله .« الخراج بالضمان » : المورد خاصّ اً لا ینافی کون القاعدة عامّۀ علی ما یلوح من قوله
للجنس، وأمّا إن کانتا للعهد، یعنی خراج الغلام المعیوب فی مقابل ضمانه، فلا یمکن التعدّي منه إلی غیر أبواب « الضمان » و « الخراج »
العیوب، واختصاص المورد بالعبد غیر ضائر بعد أن کان إلغاء الخصوصیۀ منه وشموله لجمیع موارد بیع المعیوب. هذا کلّه مع قطع
النظر عن إسنادها وإلّا فهی ضعیفۀ علی مختار الأصحاب، فلا یصحّ الإستناد إلیها لإثبات هذه القاعدة کما هو ظاهر. وأمّا من طرق
أنّه » : قال: وروي عنه صلی الله علیه و آله « غوالی اللئالی » الأصحاب فلم یرد هذا المعنی إلّافی روایۀ مرسلۀ رواها ابن أبی جمهور فی
وهی أیضاً کما تري، ولکن ورد بهذا المعنی روایات فی موارد خاصّۀ غیر مشتملۀ علی هذا العنوان، .«3» « قضی بأنّ الخراج بالضمان
1- ما رواه اسحاق بن عمّار قال: حدثنی من سمع ولکنّها یوافقه بحسب المعنی وإلیک ما عثرنا علیه: ص: 278
رجل مسلم احتاج إلی بیع داره، فجاء إلی أخیه، فقال: أبیعک داري هذه وتکون » : أبا عبداللَّه علیه السلام وسأله رجل وأنا عنده، فقال
لک أحب إلیّ من أن تکون لغیرك علی أن تشترط لی إن أنا جئتک بثمنها إلی سنۀ أن تردّ علیَّ فقال: لا بأس بهذا، إن جاء بثمنها
إلی سنۀ ردّها علیه، قلت: فإنّها کانت فیها غلۀ کثیرة فاخذ الغلّۀ، لمن تکون الغلّۀ؟ فقال: الغلّۀ للمشتري، ألا تري أنّه لو احترقت لکانت
سمعت أبا الجارود یسأل أبا عبد اللَّه علیه السلام عن رجل باع داراً له من رجل، وکان » : -2 ما رواه معاویۀ بن میسرة قال .«1» « من ماله
بینه وبین الرجل الذي اشتري منه الدار حاضر، فشرط أنّک إن أتیتنی بمالی ما بین ثلاث سنین فالدار دارك، فأتی بماله، قال: له
صفحۀ 108 من 146
شرطه، قال أبو الجارود: فإنّ ذلک الرجل قد أصاب فی ذلک المال فی ثلاث سنین قال: هو ماله، وقال أبو عبداللَّه علیه السلام: أرایت
عن أبی عبد اللَّه علیه السلام: « دعائم الإسلام » -3 ما رواه فی .«2» « لو أنّ الدار احترقت من مال من کانت؟ تکون الدار دار المشتري
أنّه سئل عن رجل باع داره علی شرط أنّه إن جاء بثمنها إلی سنۀ أن یردّ علیه، قال: لا بأس بهذا، وهو علی شرطه، قیل: فغلّتها لمن »
ویستفاد من جمیع ذکرنا أنّه لا دلیل علی اعتبار هذه القاعدة بعنوان عام، .«3» « تکون؟ قال: للمشتري، لأنّها لو احترقت لکانت من ماله
حتی یجوز الاستدلال بها فی الأبواب المختلفۀ من الفقه، لضعف ما روي من طرق المخالفین سنداً، بل قصور دلالتها واختصاصها
بمورد خیار العیب، وما ورد مطلقاً فی هذا الباب أیضاً ناظر إلی هذا المورد کما لا یخفی علی من تأمّله. ولو أستفید من إطلاقه العموم
فالظاهر أنّ العموم فی خصوص موارد تشابه مورد ص: 279 خیار العیب، بأن یکون ضمن شیئاً بعقد صحیح
ضماناً اختیاریاً، وانتفع بالمعقود علیه منفعۀ مستوفاة، فحینئذٍ یکون خراجه فی مقابل ضمانه. وأمّا الروایات الخاصّ ۀ التی عرفتها آنفاً
الخراج » فهی ناظرة إلی مسألۀ بیع الشرط أو الرهن وسیأتی الکلام إن شاء اللَّه فیها وأنّه موافق لقواعد أخر، ولا دخل لها بقاعدة
وأمّا بناء العقلاء فقد عرفت عدم استقراره علی هذه القاعدة، بل بناؤهم مستقر علی خلافها فی أبواب الغصب، فمن غصب .« بالضمان
داراً، أو حیواناً، أو شیئاً آخر، وانتفع بها یکون ضامناً لهذه المنافع أجمع عندهم بلا ریب. إذا عرفت ذلک فلنعد إلی تفسیر القاعدة.
« الضمان » ومعنی « الخراج » معنی
قد وقع الکلام بینهم فی المراد من هذین اللفظین الواردین فی متن القاعدة (علی القول بثبوتها)، وذکر فیه احتمالات أو أقوال، أهمّها
هو ضمان هذه الأراضی « الضمان » ما هو المعروف فی باب الخراج والأراضی الخراجیۀ، والمراد من « الخراج » ما یلی: 1- أنّ المراد من
-2 ویقرب منه ما .«1» بسبب الإجارة والتقبّل! وقد جعله بعضهم أقرب الاحتمالات فی الحدیث، وعلیه لا مساس له بما نحن بصدده
قیل إنّه یحتمل أن یکون المراد من الخراج هو الخراج المضروب علی الأراضی أو الرؤوس، ومن الضمان ضمان والی المسلمین تدبیر
أمورهم، وسدّ حاجاتهم، وجمیع ما علی الوالی فی صلاح دولۀ الإسلام وحال المسلمین، فالمراد أنّ الخراج المعهود من الأراضی
ص: 280 فالخراج فی کلا الاحتمالین بمعنی .«2» وغیرها بإزاء ما علی الوالی من الوظائف علی إدارة الأمور
واحد، ولکنّ الضمان فی الأول بمعنی إجارة الارض وتقبلها، وفی الثانی بمعنی ولایۀ أمور المسلمین وتعهد أمورهم. هذا، ولکن قلّما
یستعمل الضمان فی هذا المعنی، کما سیأتی إن شاءاللَّه. 3- أنّ المراد من الخراج مطلق المنافع، والمراد بالضمان مطلق العهدة، سواء
کان أمرأ اختیاریاً مترتبا علی العقود الصحیحۀ أو الفاسدة، أو کان أمراً غیر اختیاري مترتباً علی الغصب. وهذا ینطبق علی ما روي عن
من قدماء فقهاء اصحابنا، وإن کان فی « ابن حمزة » أبی حنیفۀ من عدم تضمین الغاصب بالمنافع المستوفاة نظراً إلی ضمانه، وما عن
النسبۀ إلیه کلام. 4- أن یکون المراد من الخراج خصوص المنافع المستوفاة، والمراد بالضمان ما یکون فی خصوص العقود الصحیحۀ،
فحینئذٍ تکون المنافع المستوفاة فی العقود الصحیحۀ فی مقابل ضمان العین بالضمان الاختیاري الناشیء عن عقد صحیح. 5- المراد من
الخراج خصوص المنافع المستوفاة کما فی سابقه، ولکنّ المراد بالضمان هو الضمان الاختیاري، الأعم ممّا یحصل من العقود الصحیحۀ
أو الفاسدة، من دون شمول مثل الغصب الذي حکمه الضمان قهراً. إذا عرفت ذلک فاعلم أنّ اللازم الرجوع إلی معنی اللفظتین فی
اللغۀ والعرف أولًا، ثم ملاحظۀ مورد الأحادیث ثانیاً. والانصاف أنّ شیئاً من هذه المعانی لا یناسب مورد الروایۀ ومصدرها، ما عدا
القول الرابع. توضیح ذلک: أنّ الروایۀ کما عرفت لم ترد من طرق أهل البیت علیهم السلام وإنّما وردت فی طرق الجمهور
ومصادرهم المعروفۀ، واشتهرت بینهم اشتهاراً تاماً، ولکنَّها تنتهی جمیعاً إلی عروة بن الزبیر وهو یرویها عن عائشۀ تارة مصدّرة بمسألۀ
استغلال العبد المعیب الذي اشتراه بظنّ السلامۀ ثمّ وجد به عیباً، وقد ذکرت مع هذا المتن فی ص: 281 کثیر
من کتبهم، وقد أشرنا إلیها سابقاً، وأخري من دون ذکر موردها من بیع المعیب. والظاهر لکلّ ناظر فیها قضیۀ واحدة، ومن البعید أن
یکون الراوي سمعها تارة مع صدرها، وأخري مطلقۀ، لأنّها وردت عقیب سؤال واحد، سلّمنا، ولکن احتمال ذلک کافٍ فی عدم
صفحۀ 109 من 146
إمکان الإستدلال بکل واحد کروایۀ مستقلۀ، إلّاأن یکون ظاهر کلام الرأو يصدورها مستقلۀ عن النبی صلی الله علیه و آله، ومع ما
عرفت من کیفۀ نقل الروایۀ، فلا ظهور فیها من هذه الناحیۀ، وبالجملۀ لم یثبت لنا تعدّد الروایۀ ولا ظهور لها فیه حسب متفاهم العرف.
فالخراج هو المنافع المستوفاة کاستغلال العبد، والإنتفاع بغلّته، ،« الخراج » و « الضمان » وعندئذٍ یکون موردها قرینۀ علی تفسیر لفظتی
والمراد بالضمان هو الضمان بالعقد الصحیح، لا العقد الفاسد، ولا الضمان القهري کالغصب. وأعجب من ذلک کلّه احتمال کون
الخراج بمعناه المعروف فی باب الأراضی الخراجیۀ، فإنّه وإن کان کذلک فی تلک الأبواب، ولکن لیس کذلک فی محل الکلام
قطعاً. وأعجب منه جعل الضمان بمعنی ضمان الحکومۀ لرعایۀ الرعیّۀ، والذب عنهم، وتدبیر أمورهم! فإنّ اطلاق الضمان علی هذا
المعنی بعید جدّاً، وقلّما تستعمل هذه اللفظۀ فی هذا المعنی فی کلمات العرب. بل المراد أنّ الضمان هنا هو ضمان العین الحاصل فی
العقود الصحیحۀ المعاوضیۀ، فإنّها إذا تلفت تلفت من ملک من انتقل إلیه بذاك العقد فی مقابل الثمن الذي أدّاه إلی المالک. فکأنّه
صلی الله علیه و آله یقول، أرأیت لو تلفت العین المعیبۀ تلفت من ملک المشتري؟ فکذلک إذا کان له منافع مستوفاة فهی له، بل هذا
نتیجۀ انتقال العین إلیه کما لا یخفی. نعم، لازم ذلک کون فسخ البیع فیما إذا کان معیباً من حینه، لا من أصله، کما أنّ لازمه عدم
سقوط خیار العیب بمثل هذه التصرفات. و ورود مسألۀ الردّ فی کلام السائل کما فی الروایۀ الثانیۀ لا ینافی ما ذکرناه بعد القواعد
الفقهیۀ، ج 2، ص: 282 إمضاء النبی صلی الله علیه و آله له علی فرض صدور هذه الروایۀ. نعم، لا یبعد التعدّي من مورد الروایات إلی
مطلق الخیار، فإذا جاز الردّ بالخیار فانتفع منه منافع، وقلنا بعدم منع الانتفاع من الردّ بالخیار، فمقتضی الروایۀ عدم ضمان هذه المنافع؟
وکون خراجه بضمانه، بناءاً علی کون الضمان علی المشتري والمنتقل إلیه المال فی أمثال المقام فتأمّل. هذا بحسب مورد الروایۀ، وأمّا
والخرج أیضاً ضد الدخل، وقال فی معنی «1» بحسب معناهما فی اللغۀ، فقد قال الجوهري فی الصحاح: الخرج والخراج الأتاوة
الضمان: ضمن الشیء بالکسر کفل به، فهو ضامن وضمین، وضمنه الشیء تضمیناً وتضمنه عنه مثل غرمه. وقال الراغب فی
والخراج یختص فی الغالب بالضریبۀ علی الأرض، وقیل: العبد یؤدّي خرجه أي غلّته ... وقیل: الخراج بالضمان أي ما :« المفردات »
بفتح المعجمۀ ما یحصل « الخراج » :« مجمع البحرین » یخرج من ماله البائع فهو ما سقط بإزائه عنه من ضمان المبیع. وقال الطریحی فی
من غلّۀ الأرض، وقیل یقع اسم الخراج علی الضریبۀ، والفیء، والجزیۀ والغلّۀ. وقال: ضمنت المال إلتزمته، ویتعدّي بالتضعیف، فیقال:
مأخوذ من الفم، غلط من جهۀ الاشتقاق لأنّ نونه أصلیۀ، والفم لا نون « الضمان » : ضمّنته المال، أي التزمته إیّاه، وما عن بعض الأعلام
فیه ... إلی غیر ذلک ممّا ورد فی کتب أهل اللغۀ. والمناسب من بین هذه المعانی بحسب مورد الروایۀ هو ما عرفت لا غیر، أعنی کون
الضمان هو ضمان الحاصل من العقود الصحیحۀ بالثمن المعلوم، والخراج هو المنافع المستوفاة. وعندئذٍ ینطبق مفاد الروایۀ المعروفۀ
علی ما ورد فی طرقنا بغیر لفظ الضمان ص: 283 والخراج، مثل ما مرّ من روایات عدیدة وردت فی مورد بیع
الشرط، وأنّه إذا باع رجل داره، مثلًا وشرط علی المشتري أنّه لو جاء بثمنه إلی سنۀ فالدار له، وله فسخ البیع، وأنّه لو کان للدار غلّۀ
کثیرة کانت للمشتري فی مقابل أنّه لو تلفت العین فی أثناء هذه المدّة فی یده کان من ملکه. وإن شئت قلت: ما ورد من طرق العامّۀ
تحت عنوان الخراج بالضمان ینطبق علی ما ورد من طرقنا فی أبواب بیع الشرط، ولا یستفاد من شیء منهما قاعدة کلیۀ. نعم، هی أوسع
نطاقاً ممّا ورد فی روایاتنا، لأنّه یشمل جمیع المنافع المستوفاة فی موارد یجوز ردّ العین، ولو بعد الإنتفاع، من دون اختصاص بباب
العیب أو خیار الشرط أو غیره، ولکنّ ما ورد من طریق الأصحاب خاصّ بمورد خیار الشرط، اللهم إلّا أنّ یؤخذ بعموم التعلیل الوارد
فی کلام الإمام علیه السلام بأنّه کلّما کان تلف المبیع من المشتري فالمنافع المستوفاة له أیضاً، فیتطابقان ولا یکون فیها شیء جدید ما
عدا ما هو مقتضی البیع الصحیح، فإنّ لازم صحۀ البیع کون المنافع للمشتري کما أنّ تلف العین علیه. ثم إنّه هل تختص القاعدة
بضمان المثمن ومنافعه، أو تعمّ ضمان الثمن ومنافعه أیضاً؟ فبناءاً علی صدور هذه الجملۀ مستقلۀ عنه صلی الله علیه و آله لا شک فی
کونها عامّۀ لجمیع موارد الضمان والخراج، ولکن لما عرفت أنّها علی فرض صحۀ الإسناد واردة ذیل بیع المعیب وضمانه ومنافعه
المستوفاة، فانّه یشکل الأخذ بعمومها، نعم، إلغاء الخصوصیۀ عن المثمن وشمولها بالنسبۀ إلی الثمن غیر بعید. ومن هنا یظهر أنّ ما
صفحۀ 110 من 146
أورد علیها من النقض بمسألۀ العاریۀ المضمونۀ فإنّ ضمانها علی المستعیر من دون أن تکون منافعها ملکاً له، بل هی من قبیل إباحۀ
المنافع دون التملیک غیر وارد، بعد ما عرفت، وکذلک غیرها من أشباهها، وحیث إنّ أصل القاعدة غیر ثابت فلا یهمّنا البحث عن
هذه الفروع. ص: 285
24 قاعدة اللزوم
اشارة
من القواعد المعروفۀ المستدلّ بها فی أبواب المعاملات بالمعنی الأعم من البیع، والإجارة، والنکاح، وغیرها، قاعدة اللزوم فی العقود
إذا شکّ فی لزوم عقد وجوازه. ولیعلم أنّ البحث تارة یکون فی الشبهات الحکمیۀ کما إذا شککنا فی أنّ عقد المعاطاة جائز أو لازم،
أو أنّ الهبۀ فی بعض مصادیقها جائزة أو لازمۀ. وأخري یکون من قبیل الشبهات الموضوعیۀ بأن نعلم أنّ البیع بالصیغۀ لازم وبیع
المعاطاة یکون جائزاً مثلًا، ثم شککنا فی أنّ العقد الواقع فی الخارج کان من قبیل البیع بالصیغۀ أو المعاطاة. ثم إنّ الشک قد یکون فی
ابتداء العقد بأنّ شکّ فی أنّ عقد المعاطاة من أول أمره لازم أو جائز، وأخري یکون بعد عروض الجواز له، کما إذا قلنا بأنّ خیار
العین إنّما یکون بعد ظهوره، وقبله یکون البیع لازماً، وکذلک بالنسبۀ إلی خیار الرؤیۀ، وخیار الشرط، إذا جعل الخیار فی زمان
منفصل عن العقد وقلنا بجواز ذلک، وحینئذٍ ینقلب العقد اللازم جائزاً، ثم لو شککنا بعد ذلک فی صیرورته لازماً أو بقائه علی
الجواز، سواء من ناحیۀ الشبهۀ الحکمیۀ أو الموضوعیۀ، فهل الأصل هنا أیضاً اللزوم أو الجواز؟ ولابدّ من البحث عن القاعدة أولًا
بعنوان کلّی، ثمّ نتکلم فی فروعها وخصوصیاتها، فنقول، ومن اللَّه سبحانه التوفیق والهدایۀ: إنّ المعروف بین من تعرض لهذه القاعدة
ثبوت اللزوم فی جمیع العقود إلّاما خرج بالدلیل، ولکن لم یتعرض لها بعنوان کلّی ص: 288 کثیر من
الأصحاب، وأن تعرّضوا لها بعنوان جزئی فی بعض العقود کعقد الإجارة والمساقاة وغیرهما. وإلیک بعض کلماتهم فی المقامین:
أمّا المقام الأول
لا إشکال فی أصالۀ اللزوم فی کلّ عقد شکّ فی لزومه شرعاً، وکذا لو شک فی أنّ » : قال العلّامۀ الأنصاري رحمه الله فی مکاسبه
الأصل فی » :« القواعد » وقال الشهید رحمه الله فی .«1» « الواقع فی الخارج هو العقد اللازم أو الجائز، کالصلح من دون عوض، والهبۀ
فی » :« المسالک » وقال الشهید الثانی رحمه الله فی .«2» « البیع اللزوم، وکذا فی سائر العقود، ویخرج عن الأصل فی مواضع لعلل خارجۀ
لزوم عقد الإجارة موضع وفاق، وعموم الأمر بالوفاء بالعقود یتناوله ...، وأمّا الأسباب » : ما نصّه « والإجارة عقد لازم » شرح قول المحقق
إنّها من العقود » : فی باب الإجارة « الخلاف » وذکر الشیخ الطوسی رحمه الله فی .«3» « المقتضیۀ فی الفسخ فستأتی مفصلۀ إن شاءاللَّه
اللازمۀ، متی حصل لم یکن لاحدهما فسخ الإجارة، دلیلنا أنّ العقد قد ثبت ... وأیضاً قوله تعالی: أوفوا بالعقود، فأمر بالوفاء بالعقود
ما « وهو عقد لازم من الطرفین » بعد قول الماتن « المزارعۀ » فی کتاب « مفتاح الکرامۀ » وقال فی .«4» « والإجارة عقد، فوجب الوفاء به
إجماعاً کما فی جامع المقاصد والمسالک ومجمع البرهان ... وکأنّه إجماع، لأنّ الأصل فی العقود اللزوم، إلّاما أخرجه الدلیل، » : نصّه
ص: 289 وبالجملۀ، لا یخفی علی الناظر فی کلمات .«5» « أوفُوا بِالعُقُودِ » للأمر بالوفاء بالعقود فی قوله تعالی
الأصحاب فی العقود المختلفۀ أنّ الأصل عندهم فی کلّ عقد اللزوم، إلّاما خرج بالدلیل، ومن الواضح أنّ الإجماع فی أمثال هذه
المسائل وإن کان مؤیّداً للمطلوب، ومرجحاً له، لکنّه لیس شیئاً یرکن إلیه، ودلیلًا مستقلًا بنفسه بعد إمکان استناد المجمعین إلی الأدلّۀ
الأخري التی ستمرّ علیک إن شاءاللَّه.
صفحۀ 111 من 146
مصادر قاعدة اللزوم
الأول: الکتاب العزیز
وتقریب الاستدلال بها ظاهر، لأنّ جمیع .«1» « یا أیُّها الّذِینَ آمَنُوا أوفُوا بِالعُقُودِ » : إستدلّ لها من کتاب اللَّه بما مرّ ذکره من قوله تعالی
المعاملات بالمعنی الأعم داخلۀ فی عنوان العقود، وهو جمع محلّی باللام یفید العموم، مضافاً إلی کونها فی مقام الإطلاق مع عدم
ورود قید علیه، والعقد بأيّ معنی فسر شامل لها، والأمر بالوفاء دلیل علی وجوب العمل علی طبق العقد، ولازمه عدم تأثیر الفسخ، فإنّ
الأمر وإن کان دلیلًا علی الوجوب التکلیفی إلّاأنّه یدلّ علی الحکم الوضعی فی أبواب المعاملات وأجزاء العبادات وشرائطها إذا تعلّق
الأمر أو النهی بعنوان المعاملۀ، أو أجزاء العبادة، لا بعنوان آخر ینطبق علیه، کما حقق فی محلّه، وإن شئت قلت: الأمر بالوفاء بالعقد
دلیل علی تأثیره، فالوفاء من آثاره، لا أنّه واجب مستقل تکلیفی، وحینئذٍ یدلّ علی الحکم الوضعی دلالۀ واضحۀ. وما قد یتوهم أنّ
لازمه تخصیص الأکثر لخروج العقود الجائزة کلّها والعقود اللازمۀ بأنواع الخیارات، مدفوع، بأنّ کون المعاملات الجائزة من العقود
حقیقۀ لا یخلو عن ص: 290 تأمّل، لأنّها تدور غالباً مدار الإذن الحاصل من المالک وشبهه، وهذا أمر وراء
عبارة عن إلتزام فی مقابل التزام، ولیس فی غالب العقود الجائزة إلّاإلتزام من طرف واحد، وبعبارة « العقد » : العقد، وإن شئت قلت
أوضح هی إجازة ورضی من طرف واحد، کما ذکر فی محلّه. وأمّا الخیارات فلیست مستوعبۀ لأکثر العقود بحسب أزمانها بل
استثناءات جزئیۀ من هذه الجهۀ، وإلّا فأکثرها فی أکثر الأزمنۀ لازمۀ باقیۀ، وحینئذٍ لا یلزم التخصیص المستهجن أبداً. وقوله تعالی:
دلّ علی حرمۀ أکل المال بالباطل، ومن الواضح أنّه إذا .«1» « لاتَأکُلُوا أمَوالَکُم بَینَکُم بِالباطلِ إلّاأنْ تَکُونَ تِجارةً عَنْ تَراضٍ مَنکُم »
انتقلت عین إلی مالک آخر، فصار المال ماله لا یجوز اخراجه عن یده بغیر رضاه، فلو فسخ البیع أو شبهه بدون إذنه، وأخذ المال، فقد
أکله بالباطل. هذا، وقد یورد علیه بأنّ الآیۀ ناظرة إلی الأسباب لا شرائط العوضین، وبعبارة أخري: ناظرة إلی ما کان من قبیل رضی
وَلَا » : المتعاملین فی مقابل القهر، والغصب، والرشوة، وغیرها من طرق السیطرة علی مال الغیر بالباطل. ویؤیّده قوله تعالی فی آیۀ أخري
فإنّ الإدلاء بها إلی .«2» ( تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ وَتُدْلُوا بِهَا إِلَی الْحُکَّامِ لِتَأْکُلُوا فَرِیقاً مِنْ أَمْوَالِ النَّاسِ بِالْإِثْمِ وَأَنْتُمْ تَعْلَمُونَ
فالإستدلال بالآیۀ لغیر ذلک غیر جائز. ،« بالباطل » فی قوله « الباء » الحکّ ام لأکل أموال الناس إنّما هو من باب الأسباب، ویؤیده أیضاً
وفیه أولًا: أنّ کون هذه الأمور من الباطل ممّا لا ریب فیه، ولکن لا دلیل لنا علی حصر الآیۀ فی خصوص الأسباب، وآیۀ البقرة لا تنفی
ما سواها، وکون الباء للسببیۀ ص: 291 أیضاً غیر مانع، فمن أکل مال الغیر فی مقابل الخمر وآلات القمار مثلًا
فقد أکله بسبب باطل، وکذلک فی مقابل الحشرات والأشیاء التی لا مالیۀ لها عند العقلاء وأهل الشرع. سلّمنا، ذلک، ولکنّ ما نحن
فیه أي الفسخ من جانب المشتري أو البائع من دون موافقۀ الطرف الآخر من الأسباب الباطلۀ، وعلی کلّ حال شمول الآیۀ لما نحن
وجه الإستدلال به علی أصالۀ اللزوم ما ذکره الشیخ .«1» « أحلَّ اللَّهُ البَیعَ » : بصدده ممّا لا ینبغی الریب فیه. ومن الآیات قوله تعالی
الأعظم رحمه الله: أنّ حلیّۀ البیع التی لا یراد منها إلّاحلّیۀ جمیع التصرفات المترتبۀ علیه، التی منها ما یقع بعد فسخ أحد المتبایعین بغیر
رضی الآخر مستلزمۀ لعدم تأثیر ذلک الفسخ، وکونه لغواً غیر مؤثر (انتهی). وحاصله أنّ إطلاق الحلیۀ الدالۀ علی تأثیر البیع یشمل ما
بعد زمان الفسخ من الجانب الآخر، ولازمه عدم تأثیر الفسخ أصلًا. وفیه أنّه إنّما ورد فی جواب الکفّار والمخالفین لتحریم الربا،
فقد قال اللَّه تعالی فی جوابهم: لیس البیع مثل الربا، الربا حرام والبیع حلال، فلا یجوز قیاس أحدهما علی ،« إنّما البیع مثل الربا » وقولهم
الآخر، ومن البعید أن یکون مثل هذا الکلام ناظراً إلی حکم الفسخ، وفی مقام البیان من هذه الجهۀ، بل المقصود منه بیان حرمۀ الربا
من أصله، وبیان حلّیۀ البیع کذلک، من دون النظر إلی جمیع خصوصیاته. هذا، مضافاً إلی امکان القول بأنّ التمسّک باطلاقه بعد
الفسخ من قبیل التمسّک بعموم العام فی الشبهات المصداقیۀ، فإنّ بقاء البیع وآثاره مشکوك بعد الفسخ، علی ما هو المفروض،
صفحۀ 112 من 146
والتمسّک بالإستصحاب هنا رجوع إلیه لا إلی عموم قوله: أحلّ اللَّه البیع. ص: 292 کما أنّ القول بأنّ حلیّۀ البیع
الناس مسلّطون علی » : توجب الملکیّۀ، ومن آثارها عدم جواز سلطۀ الغیر علیه بدون رضا صاحبه أیضاً رجوع إلی الأدلّۀ الآتیۀ مثل قوله
ولنعم، ما قال المحقق الیزدي رحمه الله فی حواشیه علی المکاسب حیث قال: .« لا یحلّ مال أمرء إلّامن طیب نفسه » و ،« أموالهم
الإنصاف أنّ هذه الآیۀ لا دلالۀ لها إلّاعلی مجرّد حلیّۀ البیع بمعنی التملیک والتملک، ولا تعرّض فیها لحلیّۀ التصرفات بعد البیع، حتی »
وقد عرفت أنّ هذا أحد الإیرادات الواردة علی الاستدلال بالآیۀ الشریفۀ. .«1» « تشمل بإطلاقها ما کان بعد الفسخ
الثانی: السنّۀ الشریفۀ
اشارة
-2 یدلّ علی أصالۀ اللزوم من السنّۀ عدّة روایات:
-1 المؤمنون عند شروطهم
وهذه الروایۀ رواها جمع من العامّۀ والخاصّۀ فی کتبهم واستدلّوا بها فی موارد مختلفۀ، ومنها استدلال غیر واحد منهم بها علی لزوم
المسلمون عند شروطهم، إلّاکلّ شرط » : عن النبی صلی الله علیه و آله بهذه العبارة، أنّه قال « دعائم الإسلام » العقود. فقد رواها فی
ورواها فی .«3» « المسلمون عند شروطهم إلّاشرطاً فی معصیۀ » : وتارة عن علی علیه السلام بهذه العبارة قال «2» « خالف کتاب اللَّه
المسلمون عند شروطهم إلّاکلّ شرط خالف کتاب اللَّه عزّوجلّ فلا » : الوسائل عن عبد اللَّه بن سنان، عن أبی عبداللَّه علیه السلام قال
من اشترط » : ص: 293 وما رواه أیضاً عبداللَّه بن سنان، عن أبی عبداللَّه علیه السلام قال: سمعته یقول .«4» « یجوز
.«1» « شرطاً مخالفاً لکتاب الله فلا یجوز له، ولا یجوز علی الذي اشترط علیه، والمسلمون عند شروطهم ممّا وافق کتاب اللَّه عزّ وجلّ
من شرط لامرأته » : ورواها أیضاً عن إسحق بن عمّار، عن جعفر عن أبیه علیه السلام، أنّ علی بن أبی طالب علیه السلام کان یقول
ومن طرق الجمهور ما رواه البخاري فی .«2» « شرطاً فلیفِ لها به، فإنّ المسلمین عند شروطهم إلّا شرطاً حرّم حلالًا أو أحلّ حراماً
ورواه الترمذي أیضاً فی صحیحه فی أبواب الأحکام بهذه .«3» عن النبی صلی الله علیه و آله « المسلمون عند شروطهم » صحیحه بعنوان
وقد رواه الأصحاب فی أبواب المکاتبۀ أیضاً. مثل ما عن محمد بن مسلم، .«4» « والمسلمون علی شروطهم إلّاشرطاً حرّم حلالًا » : العبارة
وفی معناه ما عن .«5» « المسلمون عند شروطهم » : عن أبی جعفر علیه السلام فی مکاتب شرط علیه إن عجز أن یرد فی الرق قال
سألته عن » : فی ذاك الباب بعینه. وما رواه سلیمان بن خالد عن أبی عبداللَّه علیه السلام قال «6» الحلبی، عن أبی عبداللَّه علیه السلام
رجل کان له أب مملوك، وکانت لأبیه أمرأة مکاتبۀ قد أدّت بعض ما علیها، فقال لها العبد: هل لک أن أعینک فی مکاتبتک حتی
تؤدّي ما علیک، بشرط أن لا یکون لک الخیار علی أبی إذا أنت ملکت نفسک؟ قالت: نعم فأتاها فی مکاتبتها علی أن لا یکون لها
ص: 294 فعلی ذلک، الروایۀ مشهورة .«7» « الخیار بعد ذلک، قال: لا یکون لها الخیار المسلمون عند شروطهم
بین الفریقین، ورویت من طرقنا بطرق کثیرة بعضها صحیحۀ، وإن کان بعضها غیر صحیح فإذن لا مجال للإشکال من جهۀ السنّۀ. وأمّا
من ناحیۀ الدلالۀ فهو مبنی علی شمول الشرط لکلّ عقد، ومن الواضح أنّ وقوف المؤمن أو المسلم عند شرطه بمعنی عدم مفارقته
من ناحیۀ الصغري بأنّ الشرط یطلق علی إلتزام کان مرتبطاً بغیره فلا « تارة » عنه، وهو کنایۀ عن الإلتزام والوفاء به. ولکن أورد علیه
یشمل الالتزام الابتدائی، ولا أقلّ من الشکّ فی ذلک، وفی القاموس: الشرط إلزام الشیء والتزامه فی البیع ونحوه. وأخري من ناحیۀ
ولکن کلّ ذلک ممنوع، .« المؤمن إذا وعد وفی » الکبري، بأنّها لا تدلّ علی أزید من الرجحان لتعلیقه علی الإیمان وإن هو إلّانظیر قوله
أمّا الأولی: فلأنّا لو سلّمنا اختصاص الشرط بالإلتزام الذي هو فی ضمن التزام آخر ومرتبط به، فلا أقلّ من الأخذ بالفحوي، فإذا وجب
صفحۀ 113 من 146
العمل بالشرط الذي هو تابع لعقد، فیجب العمل بنفس العقد بطریق أولی، فإنّه الأصل، وهذا هو الفرع. وأمّا الثانیۀ: فلأنّ ظاهر الروایۀ
الوجوب، وقد علّق فی غیر واحد من طرقه من العامّۀ والخاصّۀ علی الإسلام، لا علی الإیمان، وممّا یدلّ علی الوجوب دلالۀ واضحۀ أنّه
استدلّ فی الروایات بهذه الفقرة علی وجب بما فی مواردها من الشروط. وبالجملۀ، فإنّ الإشکال فی هذه الروایۀ ضعیف جدّاً.
« لا یحلّ مال أمرء مسلم إلّامن طیب نفسه » : -2 قوله صلی الله علیه و آله
من کانت عنده أمانته فلیؤدّها إلی من » : رواها سماعۀ عن أبی عبداللَّه علیه السلام فی حدیث أنّ رسول اللَّه صلی الله علیه و آله قال
ص: 295 ورواها فی (الکافی) بطریق .«1» « ائتمنه علیها، فإنّه لا یحلّ دم أمرء مسلم، ولا ماله إلّابطیبۀ نفس منه
عن رسول اللَّه صلی الله علیه و آله أنّه قال فی خطبۀ الوداع: « تحف العقول » آخر عن أبی عبداللَّه علیه السلام أیضاً. ورواها أیضاً فی
فی ما ورد « إکمال الدین » ورواها الصدوق فی .«1» « أیّها الناس، إنّما المؤمنون اخوة، ولا یحلّ لمؤمن مال أخیه إلّاعن طیب نفس منه »
علی الشیخ أبی جعفر محمد بن عثمان العمري رحمه الله فی جواب مسائل محمد بن جعفر الأسدي إلی صاحب الدار- إلی أن قال-
ومن طرق الجمهور ما رواه أبو هرّة الرقاشی عن عمّه أنّ رسول اللَّه صلی الله علیه و . « فلا یحلّ لأحد أن یتصرّف فی مال غیره بغیر إذنه
وفی معناها روایات أخر مرویۀ من طرق .«4» ورواه أحمد بن حنبل فی مسنده .«3» « لا یحلّ مال أمرء مسلم إلّابطیب نفس منه » : آله قال
الأصحاب والمخالفین تدلّ علی إحترام أموال المسلمین کدمائهم. وبالجملۀ، الأحادیث متضافرة مشهورة بین الأصحاب، وهذا کافٍ
فی إثبات صحّتها من حیث السنّۀ. وأمّا تقریب دلالتها فلأنّ المال إذا انتقل إلی شخص بأي سبب کان من العقود وغیرها کان المال
ماله، فلا یجوز أخذه منه بدون رضاه، بمجرّد الفسخ وغیره، فهذا دلیل علی عدم تأثیر الفسخ. وتوهم کون التمسّک بعمومها بعد
إجراء صیغۀ الفسخ من قبیل التمسّک بعموم العام فی الشبهات المصداقیۀ فاسد جدّاً، لأنّ عمومها دلیل علی عدم تأثیر الفسخ، فلا
یکون شبهۀ فی المصداق. وبعبارة أخري، فانّ شمول الروایۀ لکلّ ملک مانع عن تأثیر الفسخ، فما کان ملکاً ص:
296 فی الرتبۀ المتقدمۀ لا یمکن إخراجه عن ید مالکه بغیر رضی منه فی الرتبۀ المتأخرة. فهذه الروایۀ دلیل علی اللزوم فی جمیع
العقود والإیقاعات المستلزم لخروج الملک عن ید صاحبه وصیرروته ملکاً لآخر.
« الناس مسلّطون علی أموالهم » : -3 قوله صلی الله علیه و آله
وهذه الروایۀ أیضاً مشهورة فی ألسنۀ الفقهاء، وهی وإن کانت مرسلۀ لکنّها مجبورة بعمل الأصحاب قدیماً وحدیثاً لإستنادهم إلیها فی
مختف أبواب الفقه. وهناك روایات أخري لا تشتمل علی هذا العنوان، ولکن تحتوي معناه ومغزاه وقد أشرنا إلیها مشروحۀ فی قاعدة
التسلّط من هذه القواعد (فراجع القاعدة الأولی من هذا المجلد)، فهی أیضاً معتبرة من حیث السند. وأمّا من ناحیۀ الدلالۀ فمقتضی
السلطۀ علی المال هو عدم جواز إخراجه من ید مالکه بغیر رضاه، فمجرّد الفسخ من المالک السابق لو أثر فی اخراجه عن ملکه کان
منافیاً لحقیقۀ السلطنۀ علی المال. وتوهم کونه من الشبهۀ المصداقیۀ للملک بعد إجراء صیغۀ الفسخ، توهم فاسد قد عرفت جوابه آنفاً،
وحاصله أنّ الملکیّۀ والسلطۀ الحاصلۀ قبل إجراء الفسخ تمنع عن تأثیره، فهی مسقطۀ له عن التأثیر قطعاً.
« البیّعان بالخیار ما لم یفترقا » : -4 قوله صلی الله علیه و آله
وأخري عن الصادق .«1» وقد رواه عدّة من أصحابنا منهم محمد بن مسلم وزرارة، عن الصادق علیه السلام عنه صلی الله علیه و آله
وثالثۀ عن أبی الحسن الرضا علیه السلام مثل ما رواه علی .«2» صلی الله علیه و آله نفسه، مثل ما رواه فضیل والحلبی عنه علیه السلام
ص: 297 ورابعۀ عن علی علیه السلام مثل ما رواه غیاث بن ابراهیم، عن جعفر .«3» ابن اسباط عنه علیه السلام
وهی وإن وردت بعبارات شتی إلّاأنّ مفاد الجمیع واحد، وهو أنّ البائع .«1» بن محمد علیه السلام، عن أبیه، عن علی علیه السلام
صفحۀ 114 من 146
والمشتري بالخیار ما دأمّا فی مجلس البیع، فإذا حصل الإفتراق وجب البیع من جمیع جهاته، فلا یؤثر الفسخ إلّاأنّ یدلّ علیه دلیل
خاصّ، فیؤخذ بمفاده فی مورده. وهذه الروایات کثیرة مستفیضۀ، وفیها صحیح الإسناد، وقد ذکر شیخنا العلّامۀ الأنصاري رحمه الله فی
والتواتر المصطلح وإن لم یکن موجوداً هنا إلّاأنّ الاستفاضۀ ممّا لا .«2» بعض کلماته أنّها مستفیضۀ، وفی بعضها الآخر أنّها متواترة
ریب فیه. وقد رواها العامّۀ أیضا فی کتبهم بطرق متعددة فی صحاحهم المعتبرة عندهم، وقد عقد له ابن ماجۀ فی سننه باباً روي فیه
وما قد یتوهم أنّها ناظرة إلی خیار المجلس فقط نفیاً وإثباتاً، ولا دلالۀ فیها علی .«3» عدّة روایات، ولا یبعد دعوي التواتر بعد ذلک
لزوم البیع بعد الإفتراق من ناحیۀ سائر أسباب الخیار، کما حکی عن المحقق الخراسانی رحمه الله فی حواشیه علی المکاسب، فهو ممّا
لا یمکن المساعدة علیه، بل اطلاق قوله: فإذا افترقا وجب البیع، یدلّ علی اللزوم بعد الافتراق من جمیع الجهات، فأدلّۀ خیار العیب
والعین والحیوان والشرط وغیر ذلک مخصصۀ له، ولا مانع من ورود هذه التخصیصات علیه بعد کون ما یبقی تحته أکثر وأوفر. هذا،
ولکنّ الإشکال العمدة فی الاستدلال بهذه الروایۀ أنّها أخصّ من المدعی فإنّها مختصّۀ بأبواب البیع مع أنّ المقصود إثبات اللزوم فی
جمیع المعاملات بالمعنی الأعم بیعاً کان أو غیره.
الثالث: الاستدلال بالإستصحاب
وممّا استدلّ به علی أصالۀ اللزوم فی المعاملات بالمعنی الأعم الاستصحاب فإنّه إذا شک بعد إجراء الفسخ فی تأثیره فی انفساخ
المعاملۀ یستصحب بقاء آثارها، من الملکیّۀ للعین، أو المنافع، أو غیرهما من الآثار کعقد الزوجیۀ وشبهها. ولکن یورد علیه أمور:
الأول: عدم حجیّۀ الإستصحاب فی الشبهات الحکمیۀ علی ما هو المختار، نعم، هذا الإشکال مندفع عند من یلتزم بحجیۀ الإستصحاب
مطلقاً، فی الشبهات الحکمیۀ والموضوعیۀ. أضف إلی ذلک أنّ الشکّ فی لزوم المعاملۀ وإن کان ینشأ غالباً من الشکّ فی حکم
الشارع، ولکن قد یکون منشأ الشکّ الأمور الخارجیۀ، فیکون من قبیل الشبهات المصداقیۀ، کما إذا شک أنّ الموهوب له ذو رحم أو
غیره، أو أنّ الهبۀ کانت معوضۀ أو غیر معوضۀ، فحینئذٍ یشکّ فی لزوم المعاملۀ لا من ناحیۀ حکم الشرع، بل من ناحیۀ الموضوع
الخارجی، فیتمسک فیه باستصحاب بقاء آثاره بعد إجراء الفسخ فتأمّل. الثانی: قد یعارض هذا الإستصحاب باستصحاب بقاء علقۀ
المالک علی ملکه، ومن المعلوم أنّ استصحاب بقاء هذه العلقۀ حاکم علی استصحاب بقاء الآثار عند الشکّ فإنّ الثانی مسبّب عن
الأول. ولکن یمکن الجواب عنه بأنّ معنی جواز العقد بالذات أو الخیارات العارضۀ علیه لیس بقاءعلقۀ المالک علی ملکه، بل الجواز
أو الخیار حکم مستقل شرعی، أو حقّ حادث بعد العقد، وحینئذٍ لا معنی لاستصحاب بقاء علقۀ المالک علی ملکه. وإن شئت قلت:
لیس الملک اللازم والجائز نوعان أو صنفان من الملکیّۀ، بل الملکیّۀ أمر واحد، وإنّما التفاوت فی أحکامها، فالملک الجائز هو الذي
یجوز الفسخ فیه، والملک اللازم هو الذي لا یؤثّر فیه الفسخ، هذا مضافاً إلی ما قد یقال من أنّ التسبب هنا لیس شرعیاً، فالحکومۀ
باطلۀ، فتأمّل. الثالث: وقد یعارض هذا الإستصحاب فی خصوص البیع باستصحاب بقاء الجواز ص: 299 الحاصل
من خیار المجلس، فیقال: نعلم بأنّ الملک کان جائزاً قابلًا للفسخ عند کونهما فی المجلس، وبعد افتراقهما یشکّ فی بقاء هذه الحالۀ،
فیستصحب بقاء الجواز. وفیه أولًا: أنّ خیار المجلس یرتفع بصریح روایات الباب بعد إفتراقهما، وثانیاً: عند الإفتراق ینقلب الموضوع
إلی موضوع آخر، والإستصحاب مع عدم بقاء الموضوع باطل قطعاً. وإن ارید الإستصحاب بنحو استصحاب الکلّی من القسم الثالث
بأن یقال إنّ خیار المجلس قد ارتفع قطعاً، ولکن یحتمل حدوث حکم آخر بالجواز عند ارتفاعه أو مقارناً له، ولکنّ المحقق فی محلّه
عدم حجیّۀ استصحاب الکلّی من القسم الثالث. هذا کله مضافاً إلی أنّ خیار المجلس ینحصر بالبیع، ولا یجري فی سائر العقود مع أنّ
أصالۀ اللزوم عام فی جمیعها، بل وقد یکون البیع خالیاً عن خیار المجلس، لاشتراط سقوطه من أول الأمر، أو غیر ذلک. فهذا لا دلیل
فیه لو فرض صحته لکان أخصّ من المدّعی.
صفحۀ 115 من 146
الرابع: بناء العقلاء علی اللزوم
وممّا یمکن الاستدلال به علی أصالۀ اللزوم فی المعاملات هو بناء العقلاء الذي أمضاه الشارع بسکوته وتقریره، لا بل بامضائه بما
عرفت من الآیات والروایات. فإنّ بناءهم قد استقرّ علی الحکم ببقاء آثار کلّ عقد إلّاأنّ یثبت حقّ الفسخ لأحد الطرفین، فلا یجوز
عندهم فسخ البیع، ولا النکاح، ولا الإجارة، ولا غیرها، ما لم یثبت حقّ لأحد الطرفین علی الفسخ، وبعبارة أخري بقاء آثار المعاملات
عندهم لا یحتاج إلی الدلیل، بل هو مقتضی طبیعتها، والذي یحتاج إلی الدلیل هو نفی آثارها وإلغائها، وما لم یکن هناك دلیل، بقیت
الآثار علی حالها.
25 قاعدة البیّنۀ والیمین
اشارة
التی استدلّوا بها فی « البیّنۀ علی المدّعی والیمین علی من أنکر » ومن القواعد المشهورة بین جمیع علماء الإسلام قدیماً وحدیثاً قاعدة
أبواب القضاء کلّها بل هی الأصل الوحید قبل کلّ شیء فی القضاء الشرعی الإسلامی، وهی التی استقرّ علیها عمل رسول اللَّه صلی الله
علیه و آله فی حیاته، والأئمّۀ المعصومین علیهم السلام بعد وفاته صلی الله علیه و آله، وقضاة الشرع فی أرجاء العالم الإسلامی طوال
القرون والأعصار فی کلّ مکان. وهذه العبارة (البیّنۀ علی المدّعی والیمین علی من أنکر) وإن ترد بعینها فی لسان الأدلّۀ إلّاقلیلًا ولکنّ
واللازم التکلم هنا .« البیّنۀ علی المدّعی والیمین علی المدّعی علیه » معناها ورد فی روایات کثیرة نبویۀ، وغیرها، والعمدة بهذه العبارة
فی مقامات: 1- فی مصدر هذه القاعدة. 2- فی معنی المدّعی والمنکر وملاکهما. 3- فی ما یتفرع علیها ویستثنی منها أحیاناً.
-1 فی مصدر هذه القاعدة
اشارة
هذه القاعدة وإن کان هناك إجماع علهیا الخاصّۀ والعامّۀ، بل هی کالضروریات فی الفقه الإسلامی، ولکنّ العمدة فی مصدرها هی
الروایات العامّۀ التی تدلّ بعمومها علی هذه القاعدة، والأحادیث الخاصّ ۀ الواردة فی أبواب معینۀ، والتی یمکن اصطیاد العموم من
ملاحظۀ مجموعها. أمّا الأول فهی عدّة روایات وردت من طرقنا وطرق المخالفین.
وممّا وردت من طرقنا هی عدة روایات
البیّنۀ علی من ادّعی والیمین علی من » : -1 ما رواه جمیل وهشام، عن أبی عبداللَّه علیه السلام قال: قال رسول اللَّه صلی الله علیه و آله
الحقوق کلّها البیّنۀ علی المدّعی » : -2 ما رواه برید بن معاویۀ، عن أبی عبداللَّه علیه السلام قال: سألته عن القسامۀ فقال .«1» « ادّعی علیه
وسیأتی الکلام إن شاء اللَّه فی استثناء حکم الدماء عن هذه القاعدة وشرائطها. 3- ما .«2» « والیمین علی المدّعی علیه إلّافی الدم خاصّۀ
البیّنۀ علی المدّعی والیمین علی المدّعی علیه، والصلح جائز بین المسلمین » : أرسله الصدوق قال: قال رسول اللَّه صلی الله علیه و آله
إنّ اللَّه حکم فی دمائکم بغیرما حکم » : -4 ما رواه أبوبصیر، عن أبی عبداللَّه علیه السلام قال .«3» « إلّاصلحاً أحلّ حراماً أو حرّم حلالًا
صفحۀ 116 من 146
فیه فی أموالکم، حکم فی أموالکم أنّ البیّنۀ علی المدّعی والیمین علی المدّعی علیه، وحکم فی دمائکم أنّ البیّنۀ علی من ادّعی علیه
-5 ما رواه منصور، عن أبی عبد اللَّه علیه السلام فی حدیث تعارض البینتین .«4» « والیمین علی من ادّعی لئلا یبطل دم أمريء مسلم
حقها للمدّعی ولا أقبل من الذي فی یده بیّنۀ، لأنّ اللَّه عزّ وجلّ إنّما أمر أن » : فی شاة فی ید رجل، قال: قال أبو عبداللَّه علیه السلام
-6 وما رواه محمد بن سنان عن .«5» « تطلب البیّنۀ من المدّعی فإنّ کانت له بیّنۀ، وإلّا فیمین الذي هو فی یده، هکذا أمر اللَّه عزّ وجلّ
والعلّۀ فی أنّ البیّنۀ فی جمیع الحقوق علی المدّعی، والیمین علی » : الرضا علیه السلام فیما کتب إلیه من جواب مسائله فی العلل
القواعد الفقهیۀ، .«6» ( الحدیث ) « المدّعی علیه ما خلا الدم، لأنّ المدّعی علیه جاحد، ولا یمکنه إقامۀ البیّنۀ علی الجحود لأنّه مجهول
7- ویشهد له ما دلّ علی أنّ النبی صلی الله علیه و آله کان یطلب البیّنۀ من المدّعی فی أول الأمر، فانّ لم یکن له بیّنۀ ج 2، ص: 305
اختصم أمريء القیس، ورجل من حضرموت إلی رسول اللَّه » : طلب الیمین من المدّعی علیه، مثل ما رواه علی بن عدي عن أبیه قال
صلی الله علیه و آله فی أرض فقال: ألک بیّنۀ؟ قال: لا، قال: فیمینه، قال: إذن واللَّه یذهب بأرضی قال: إن ذهب بأرضک بیمینه کان
-8 ما رواه عثمان بن عیسی، وحمّاد بن .«1» « ممّن لا ینظر اللَّه إلیه یوم القیمۀ، ولا یزکّیه، وله عذاب ألیم، قال: ففزع الرجل وردّها إلیه
أتحکم فینا بخلاف حکم » : عثمان، جمیعاً عن أبی عبداللَّه علیه السلام فی حدیث فدك أنّ أمیر المؤمنین علیه السلام قال لأبی بکر
اللَّه فی المسلمین؟ قال: لا، قال: فإنّ کان فی ید المسلمین شیء یملکونه ادّعیت أنا فیه، من تسأل البیّنۀ؟! قال إیّاك کنت أسأل البیّنۀ،
علی ما تدّعیه علی المسلمین، قال: فإذا کان فی یدي شیء فادّعی فیه المسلمون تسألنی البیّنۀ علی ما فی یدي وقد ملکته فی حیاة
رسول اللَّه صلی الله علیه و آله وبعده؟ ولم تسأل المؤمنین البیّنۀ علی ما ادّعوا علی کما سألتنی البیّنۀ علی ما ادّعیت علیهم؟- إلی أن
عن أبی « دعائم الإسلام » -9 ما رواه فی .«2» « قال- وقد قال رسول اللَّه صلی الله علیه و آله: البیّنۀ علی من ادّعی، والیمین علی من أنکر
البیّنۀ فی الأموال علی » : عبداللَّه علیه السلام، عن أبیه، عن آبائه، عن أمیر المؤمنین علیه السلام أنّ رسول اللَّه صلی الله علیه و آله قال
والبیّنۀ فی الدماء علی من أنکر براءة ممّا ادّعی علیه، والیمین علی » : قال أمیر المؤمنین علیه السلام « المدّعی، والیمین علی المدّعی علیه
وهی وإن کانت مختصۀ بالأموال ولکن الظاهر أنّ المراد منها مطلق الحقوق ما عدا الدم الذي له حکم خاص فی .«3» « من ادّعی
عن النبی « عوالی اللآلی » 10 - وما رواه فی مسألۀ القضاء، وستأتی الإشارة إلیه إن شاء اللَّه عن قریب. ص: 306
إلی غیر ذلک ممّا یعثر علیه المتتبع. .«1» « البیّنۀ علی المدّعی والیمین علی من أنکر » : صلی الله علیه و آله أنّه قال
وأمّا من طرق العامّۀ فهی أیضاً عدّة روایات
-1 ما رواه أحمد فی مسنده عن ابن عباس أنّ رجلین اختصما إلی النبی صلی الله علیه و آله فسأل رسول اللَّه صلی الله علیه و آله:
کان » : -2 ما رواه ابن ماجۀ فی سننه عن الأشعث بن قیس قال .«2» ( الحدیث ) « المدّعی البیّنۀ، فلم یکن له بیّنۀ فاستحلف المطلوب »
بینی وبین رجل من الیهود أرض فجحدنی فقدمته إلی النبی صلی الله علیه و آله، فقال لی رسول اللَّه صلی الله علیه و آله: هل لک
لفیّ واللَّه أنزلت قوله » : -3 ما رواه البخاري فی صحیحه عن الأشعث بن قیس قال .«3» ( الحدیث ) « بیّنۀ؟ قلت: لا، قال: للیهودي: إحلف
کانت بینی وبین رجل خصومۀ فی بئر، فاختصمنا إلی «4» « إِنَّ الَّذِینَ یَشْتَرُونَ بِعَهْدِ اللَّهِ وَأَیْمَانِهِمْ ثَمَناً قَلِیلًا أُوْلَئِکَ لَاخَلَاقَ لَهُمْ » : تعالی
دلّ علی أنّ المعتبر فی القضاء .«5» «- رسول اللَّه صلی الله علیه و آله، فقال رسول اللَّه صلی الله علیه و آله: شاهدك أو یمینه- الحدیث
قال: قال « الیمین علی المدّعی علیه فی الأموال والحدود » الشاهد، ولو لم یکن فیمین المدّعی علیه. 4- ما رواه البخاري مرسلًا فی باب
5- ما رواه فی التاج عن الترمذي، عن عبد اللَّه بن ص: 307 .«6» « شاهداك أو یمینه » : النبی صلی الله علیه و آله
-6 ما رواه البیهقی عن ابن عباس قال: إنّ .«1» « البیّنۀ علی المدّعی والیمین علی المدّعی علیه » : عمر، عن النبی صلی الله علیه و آله قال
لو یعطی الناس بدعواهم لادّعی رجال دماء رجال وأموالهم، ولکنّ البیّنۀ علی الطالب، والیمین » : رسول اللَّه صلی الله علیه و آله قال
صفحۀ 117 من 146
لو یعطی الناس بدعواهم لادّعی » : -7 ما رواه البیهقی عن ابن عباس قال: أنّ رسول اللَّه صلی الله علیه و آله قال .«2» « علی المطلوب
وفی معناه روایۀ أخري عنه فی نفس الباب. 8- وما .«3» « رجال أموال قوم ودماءهم ولکنّ البیّنۀ علی المدّعی والیمین علی من أنکر
کنت عند رسول اللَّه صلی الله علیه و آله فاتاه رجلان یختصمان فی أرض فقال أحدهما: إنّ » : رواه أحمد أیضاً عن وائل بن حجر قال
هذا انتزي علی أرضی یا رسول اللَّه صلی الله علیه و آله فی الجاهلیۀ، وهو أمرؤ القیس ابن عابس الکندي، وخصمه بیعۀ بن عبدان،
إلی غیر ذلک ممّا لا یخفی علی المتتبع. أضف إلی ذلک کلّه الروایات الخاصّ ۀ .«4» « فقال له: بیّنتک؟ قال: لیس لی بیّنۀ، قال: یمینه
الکثیرة الواردة فی موارد معینۀ یمکن اصطیاد العموم من مجموعها: مثل ما ورد فی أبواب الرهن، عن محمد بن مسلم، عن أبی جعفر
القواعد .«5» « إلی أنّ قال- البیّنۀ علی الذي عنده الرهن أنّه بکذا وکذا، فانّ لم تکن له بیّنۀ، فعلی الذي له الرهن الیمین -» : علیه السلام
الفقهیۀ، ج 2، ص: 308 وفی معناه روایات کثیرة أخري مرویّۀ فی ذاك الباب بعینه أو ما یلیه من الباب ( 17 ) و ( 20 ). ویؤیّد جمیع
أنّ نبیّاً من الأنبیاء شکی إلی ربّه فقال: یا ربّ کیف » : ذلک ما روي بالطرق المتعددة عن أبی عبداللَّه عن کتاب علی علیهم السلام
« أقضی فیما لم أر ولم أشهد؟ قال: فأوحی اللَّه إلیه: احکم بینهم بکتابی، وأضفهم إلی اسمی فحلّفهم به، وقال: هذا لمن لم تقم له بیّنۀ
من کلام أمیر المؤمنین علی أو الصادق علیهما السلام فیکون دلیلًا « هذا لمن لم تقم له بیّنۀ » : وفی معناه غیره، بل الظاهر أنّ قوله .«1»
علی المطلوب. والإنصاف أنّ هذه الروایات المرویّۀ بأسانید مختلفۀ فی أصول الشیعۀ والسنّۀ ربما تکون متواترة ویثبت بها المطلوب
بدون أي شک.
-2 من المدّعی ومن المنکر؟
قد عرفت أنّ هذه القاعدة حاکمۀ علی جمیع أبواب المنازعات، لا تختصّ بباب دون باب، ولکنّ الکلام بعد هذا فی المراد من
کما فی أکثرها) وهو المهم فی هذا الباب، ویتفرّع ) « المدّعی علیه » و « المدّعی » کما فی قلیل من النصوص) أو ) « المنکر » و « المدّعی »
علیه فروع کثیرة. واختلف الأصحاب فی تفسیرهما، وقد ذکروا فی تعریف المدّعی، الذي یستفاد منه مقابله، أموراً: 1- ما هو المحکی
« القواعد » والعلّامۀ رحمه الله فی « الشرائع » عن المشهور أنّ المدّعی هو الذي یترك لو ترك الخصومۀ- ذکره المحقق رحمه الله فی
هو الذي یدّعی خلاف الظاهر، فمن ادّعی أنّ المال الذي فی ید الآخر ماله لابدّ علیه من إقامۀ البیّنۀ، لأنّ قوله « المدّعی » - وغیرهما. 2
مخالف لظاهر الید، وکذلک من یدّعی ص: 309 إرادة المجاز من لفظ عقد أو وصیّۀ أو غیرهما، ویطلب بذلک
شیئاً، فعلیه إقامۀ البیّنۀ. ذکر هذا التعریف فی القواعد، وظاهر کلامه أنّه موافق للتعریف الأول فی المعنی والنتیجۀ. 3- المدّعی من
.« الشرائع » و « القواعد » یکون قوله مخالفاً للأصل، کمن یدّعی اشتغال ذمّۀ شخص بشیء، مع أنّ الأصل براءته- ذکر ذلک أیضاً فی
أو أمراً خفیّاً -« الشرائع » -4 المدّعی هو الذي یدّعی أمراً خفیّاً، وهذا أخصّ من کثیر من التعاریف السابقۀ- ذکر هذا التعریف أیضاً فی
الدروس: المدّعی هو الذي یخلّی وسکوته، أو یخالف الأصل، أو الظاهر. » یخالف الظاهر- کما هو المحکی عن الجمهور. 5- وعن
والظاهر کما ذکره جمع من المحققین أنّه لیس لهذا اللفظ حقیقۀ شرعیّۀ، بل لیس فیه مظنّۀ ذلک، فاللازم أن یحمل علی معناه اللغوي
والعرفی، وایکال أمره إلی العرف، ولعل التعاریف السابقۀ أیضاً ناظرة إلی تنقیح معناه العرفی، ولذا قد یري فی بعض کلماتهم الجمع
مع أنّ بینها فرقاً ربما یتفاوت سعۀ وضیقاً. نعم ظاهر کلام المحقق فی « القواعد » و « الشرائع » بین تعریفین أو تعاریف متعددة، کما فی
تعریفه أنّ المدّعی هو الذي یترك لو ترك الخصومۀ، وقیل: هو الذي یدّعی خلاف الأصل أو أمراً خفیّاً، اختلاف الأقوال فی المسألۀ،
فی معرفۀ المدّعی والمدّعی علیه » : وقد یقال أنّ المنشأ فی اختلاف القولین اختلاف قول الشافعی کما حکی عن الروضۀ للرافعی
قولان مستنبطان من اختلاف قول الشافعی فی مسألۀ إسلام الزوجین، أظهرهما عند الجمهور أنّ المدّعی من یدعی أمراً خفیاً یخالف
الظاهر، والثانی من لو سکت خلّی وسکوته ولم یطالب بشیء ... إلی أنّ قال: ولا یختلف موجبهما غالباً، وقد یختلف کما إذا أسلم
زوجان قبل الدخول، فقال الزوج: أسلمنا معاً، فالنکاح باقٍ، وقالت: بل علی التعاقب ولا نکاح، فإنّ قلنا أنّ ص:
صفحۀ 118 من 146
310 المدّعی من لو سکت ترك فالمرأة مدّعیۀ، فیحلف ویستمر النکاح (أي یحلف الرجل) وإن قلنا بالأظهر فالزوج مدّع، لأنّ ما
ولکن مع ذلک نري .«1» «- یلزمه خلاف الظاهر) (أي تقارن الإسلامین) وهی مدّعی علیها فتحلف (المرأة) ویرتفع النکاح- انتهی
المدّعی هو الذي یترك لو ترك الخصومۀ، أو الذي یدّعی » : الجمع بین التعاریف الثلاث فی بعض کلمات العلّامۀ رحمه الله حیث قال
وظاهر هذه العبارة عدم الإختلاف بین مفاد هذه التعاریف. والإنصاف رجوع الجمیع إلی معنی .«2» « خلاف الظاهر، أو خلاف الأصل
إنّما الکلام فی موارد تظهر ،«4» « جامع الشتات » والمحقق القمی رحمه الله فی « واحد فی الغالب کما ذکره السبزواري فی الکفایۀ
النتیجۀ بین هذه الأقوال کما ذکروه فی مسألۀ إسلام الزوجین قبل الدخول، ودعوي الزوج التقارن فی الإسلام یبقی الزوجیۀ، والزوجۀ
التعاقب لینفسخ، فالتقارن موافق للأصل، والتعاقب مخالف له، لأنّ أصالۀ تأخر الحادث تقتضی ذلک، لکنّ التعاقب هو الظاهر لندرة
وقوع التقارن، فیختلف مورد التعریفین. والإنصاف أنّه لا یهمّنا وجود القولین فی المسألۀ کما یظهر من بعضهم، أو ثلاثۀ أقوال کما
یظهر من بعض آخر أو رجوع الأقوال إلی واحد کما عرفت من بعضهم بعد عدم ورود دلیل تعبدي فی المسألۀ، ولزوم حمل الروایات
المتضافرة أو المتواترة الواردة فی لزوم البیّنۀ علی المدّعی والیمین علی المدّعی علیه، علی ما یستفاد من معنی هاتین اللفظتین عرفاً.
والحاصل أنّ المدّعی هو الذي یدّعی شیئاً من الآخر ویطلب منه، ویلزمه إقامۀ حجّۀ علی مدّعاه، بحیث إذا لم تقم حجّۀ لا یقبل قوله،
فهذا هو الذي یستفاد من ص: 311 محتوي هذا اللفظ فیالعرف واللغۀ، ولعل التفاوت بین التعاریف کان أول
الأمر من قبیل اختلاف التعبیر، ثم حسبوا لزوم الجمود علی هذه التعابیر، ومن هنا نشأ القولان أو الثلاثۀ أقوال أو أکثر، ولکنّ الأمر
بحمد اللَّه ظاهر غبار علیه. وعلی کلّ حال، المنکر أو المدعی علیه هو مقابل هذا، وهو الذي لا یطلب منه حجّۀ، ولا یؤخذ منه شیء
بدون إقامۀ البیّنۀ، نعم الیمین حق المدّعی علیه إذا لم تکن بیّنۀ.
تنبیهات
-1 ما استثنی عن هذه القاعدة
لا تطلب فیها البیّنۀ من المدّعی، بل قد تطلب من « قاعدة البیّنۀ علی المدّعی والیمین علی المدّعی علیه » هناك موارد مستثناة من
المنکر، ویکفی الیمین من المدّعی، وعمدتها مسألۀ الدماء، فإنّ المشهور بین الأصحاب، بل حکی الإجماع علیه، أنّه إذا کان هناك
لوث فی الدم (أي قرائن توجب الظن بارتکاب القتل من ناحیۀ شخص أو أشخاص وفی هذا المقام یطلب من المدّعی علیه إقامۀ البیّنۀ
علی عدم القتل، فإنّ لم یقمها فعلی المدّعی الإتیان بقسامۀ خمسین رجلًا لإثبات مقصوده، وإن لم یفعل ذلک طولب المدّعی علیه
القسامۀ کذلک، فإنّ أتی بها سقطت الدعوي عنه، وإلّا لزمه الدم. وهذه المسألۀ علی إجمالها مقبولۀ عند الأصحاب، وإن کان فی
بعض خصوصیاتها إختلاف وکلام، والعمدة فی ذلک الروایات المتضافرة الدالّۀ علی أنّ الحکم فی الدماء علی خلاف الحکم فی
سألته عن القسامۀ، فقال: الحقوق » : الأموال احتیاطاً علی دماء الناس. 1- مثل ما رواه برید بن معاویۀ، عن أبی عبداللَّه علیه السلام قال
کلّها البیّنۀ علی المدّعی ولا یمین علی المدّعی علیه، إلّافی الدم خاصّۀ، فإنّ رسول اللَّه صلی الله علیه و آله بینما هو بخیبر إذ فقدت
الأنصار رجلًا منهم وجدوه قتیلًا، فقالت الأنصار: إنّ فلان الیهودي قتل صاحبنا .. إلی أن قال- قال صلی الله علیه و آله: إنّما حقن دماء
ص: 312 المسلمین بالقسامۀ لکی إذا رأي الفاجر الفاسق فرصۀ حجزه مخافۀ القسامۀ أن یقتل به، فکفّ عن قتله
-2 ما رواه أبوبصیر، عن أبی عبداللَّه علیه السلام .«1» ( الحدیث ) « وإلّا حلف المدّعی علیه القسامۀ خمسین رجلًا ما قتلنا، ولا علمنا قاتلًا
إنّ اللَّه حکم فی دمائکم بغیر ما حکم به فی أموالکم، حکم فی أموالکم أنّ البیّنۀ علی المدّعی، والیمین علی المدّعی علیه، » : قال
-3 ما رواه زرارة عن، أبی .«2» « لئلا یبطل دم أمريء مسلم « إنّ البیّنۀ علی المدّعی علیه والیمین علی من ادّعی » وحکم فی دمائکم
صفحۀ 119 من 146
إنّما جعلت القسامۀ احتیاطاً للناس، لکیما إذ أراد الفاسق أن یقتل رجلًا أو یغتال رجلًا حیث لا یراه أحد، » : عبداللَّه علیه السلام قال
إلی غیر ذلک ممّا ورد فی هذا الباب، وهو مستفیض، فیه روایات معتبرة معمول بها بین الأصحاب .«3» « خاف ذلک فامتنع من القتل
کما عرفت. والظاهر أنّ هذا الحکم لیس معمولًا به بین العقلاء من أهل العرف، فلا یحکمون للمدّعی بمجرّد القسامۀ وشبهها، وإنّما
المدار عندهم علی البیّنات والشهود، والطرق القطعیّۀ أو الظنّیۀ المعتبرة عندهم، والسرّ فی ذلک أنّ الشارع المقدس له عنایۀ خاصّ ۀ
بحفظ دماء المسلمین، ولیس عنده أمر أهم- بعد الإسلام- من حفظ النفوس والدماء- وقد مرّ علیک أنّه لو لزمت البیّنۀ حتی فی
الدماء، ولم تقبل قسامۀ تبطل دماء کثیرة، ولا یبقی مجال للقصاص عمّن قتل غیلۀ، فیکثر القتل اغتیالًا، لأنّه لیس هناك مشاهد وبیّنۀ
تدلّ علی جنایۀ القاتل، فیسفک الفسّ اق دماء الأبریاء، کما تُري مصادیقه فی العصر الحاضر. ومن هنا حکم الشارع المقدس بأنّ
المتهم بالقتل إذا کان هناك لوث أي أمارات ص: 313 علی اتّهامه مثل ما إذا کان القتیل علی باب داره وکان
بینهما خصومۀ، وشهد صبی مثلًا علی ارتکابه ذلک، أو ما اشبهه من أمارات التهمۀ، فعلیه اقامۀ البیّنۀ علی براءته، وإن لم یکن له بیّنۀ
تقبل القسامۀ خمسون رجلًا یقسمون علی وقوع القتل منه، ومن المعلوم أنّ قیام القسامۀ علی القتل أیضاً مشکل، ولکنّ بابه مفتوح،
وکفی بذلک تحذیراً للفاسق الفاجر عن قتل الأبریاء غیلۀ. هذا، وللحکم بما ذکرنا شرائط کثیرة مذکورة فی أبواب القصاص من الفقه
فیما یثبت به القتل، وعلی کلّ حال هذا تعبدي یقتصر علی القدر المتیقن من مورده ولا یتجاوز منه علی غیره. نعم هنا إشکال جدیر
بالذکر وهو أنّه إن کانت القسامۀ خمسین رجلًا یقسمون علی أمر معلوم عندهم، فهذا یعود إلی الشهادة، وفی الشهادة یکفی اثنان من
دون حاجۀ إلی أکثر منهما، فهل یفرض الکلام فیما إذا کانوا جمیعاً من الفسّاق؟ وهذا أمر بعید جدّاً لا سیّما مع ملاحظۀ روایات
الباب، وأنّه لیس من هذا فیها عین ولا أثر، وقع ما یترآي من کون العدالۀ أمراً سهلًا فی أحکام الشرع تثبت بحسن الظاهر. والذي
أنّ الحلف فیها وإن کان اللازم أن یکون عن علم، ولا یکفی مجرّد الظن، « مباحث اللوث والقسامۀ » اخترناه لحل هذه المشکلۀ فی
إلّاأنّ منشأ القطع فیه یمکن أن یکون مباديء حدسیۀ وهی التی لا تکفی فی الشهادة، فلذا أوجب الشارع فیها خمسین نفراً. والدقّۀ فی
أخبار القسامۀ أیضاً یؤیّد هذا النظر، وأنّها فی مورد لم یکن هناك شهود برأي العین وکان القتل غیلۀ، وشبهها، فعلی هذا تنحلّ
العویصۀ، ولا تضاد أحکام القسامۀ أحکام الشهادة. هذا مجمل الکلام فی المسألۀ وتمامه فی محله.
-2 شرائط سماع الدعوي من المدّعی
قد ذکروا لسماع الدعوي من المدّعی شرائط کثیرة، أوصلها بعضهم إلی عشرة أو أکثر: منها: کونه واجداً لشرائط التکلیف مثل البلوغ
والعقل. ومنها: اعتبار الرشد فیه علی إشکال. ومنها: أن یکون ما یدّعیه علی خصمه لنفسه، أو لموکله، أولمن له الولایۀ علیه بأحد
أنواع الولایۀ أو یکون حاکماً فی الحسبیات. ومنها: أن یکون ما یدّعیه أمراً ممکناً عقلًا وعادة، وجائزاً شرعاً. ومنها: أن یکون مورد
الدعوي غیر مجهول ولا مبهم، بل معلوماً بالنوع، والوصف، والقدر. ومنها: أن تکون الدعوي صریحۀ فی استحقاق المدّعی شیئاً.
ومنها: أن یکون فی مقابله خصم ینکر ما یدّعیه. ومنها: أن یکون دعواه عن بتّ وجزم. ومنها: أنّه لابدّ من تعیین المدّعی علیه بشخصه
... إلی غیرذلک ممّا ذکروه. ولکنّ الإنصاف أنّ جلّ هذه الأمور لیست من قبیل الشرائط الزائدة علی ماهیۀ الدعوي وصیرورة المدّعی
مدعیاً، بل أمور مستفادة من هذا المفهوم، وتحلیل مغزاه بعینه، فمثل صراحۀ الدعوي (أو ظهوره) وکذلک کونه عن بتّ وجزم، لا عن
احتمال وظن، معتبر فی مفهوم الدعوي، فانّها بدونه لا تعدّ دعوي، وکذلک إذا کان ما یدّعیه أمراً غیر ممکن عقلًا، فلا یعدّ عند
العقلاء دعوي، وکذا إذا لم یکن فی مقابله خصم. وهکذا إذا لم تکن الدعوي لنفسه أو لمن إلیه أمره، بل کانت غیر مرتبطۀ به فإنّ
هذا أیضاً لا یعدّ دعوي عند العقلاء، وهکذا غیره من أشباهه، فإذا ادّعی رجل حق رجل مظلوم وأقام الدعوي له یقال له: هذا أمر لا
یعنیک حتی تدّعی، وإعانۀ المظلوم وإن کان حقاً ولکن فی مسألۀ إقامۀ الدعوي لابدّ أن یکون من ناحیۀ صاحبه، أو وکیله، أو الولی
الفقیه، أو القاضی المنصوب عموماً، أو خصوصاً من قبله، نعم، إذا لم یکن هناك الحاکم الشرعی فیتصدّي لذلک عدول المؤمنین.
صفحۀ 120 من 146
هذا، ولکنّ بعضها یمکن اعتباره شرطاً کالبلوغ، فیقال إنّ غیر البالغ لا تجوز له إقامۀ الدعوي، بل المتصدّي له ولیّه، وکذا لارشد فی
الأمور المالیۀ إذا کان مورد ص: 315 الدعوي أمراً مالیاً علی القول باعتباره بعض الشرائط الأخر ممّا یکون أمره
ظاهراً ودلیله واضحاً لا یحتاج إلی مزید تفصیل.
-3 هل تشترط الخلطۀ أم لا؟
قد عرفت أنّ مدلول الأدلّۀ لزوم البیّنۀ علی المدّعی أيّ شخص کان، والیمین علی من ادّعی علیه کذلک، ولم یرد فی شیء من الأدلّۀ
اعتبار وجود الخلطۀ بینهما حتی تحتاج فی إقامۀ الدعوي إلی استفسار حالهما وأنّه هل یکون بینهما خلطۀ أم لا؟ وخالف فی ذلک
بعض فقهاء المالکیۀ، وهو شاذ ضعیف، یردّه إجماع أهل العلم وتضافر الروایات علی عدم هذا القید بحکم الإطلاق فیها. ولنعم ما قال
کلّ من ادّعی علی غیره سمعت دعواه، وطولب بالیمین مع عدم البیّنۀ، سواء علم » : حیث قال « القواعد والفوائد » الشهید رحمه الله فی
،« شاهداك أو یمینه » : وقوله علیه السلام .« البیّنۀ علی المدّعی والیمین علی من أنکر » : بینهما خلطۀ أم لا؟ لعموم قوله علیه السلام
« ولإمکان ثبت الحقوق بدون الخلطۀ، فاشتراطها یردّ إلی ضیاعها، لأنّها واقعۀ وتعمّ بها البلوي، فلو کانت الخلطۀ شرطاً لعلمت ونُقلت
البیّنۀ علی المدّعی والیمین علی من » ، بأدلّۀ ضعیفۀ جدّاً. منها: إیراد الحدیث المعروف هکذا «2» واحتج مشترط الخلطۀ .«1» ( (انتهی
وفیه: أنّ هذا حدیث شاذ، مخالف لما رواه المحدّثون من الخاصّ ۀ والعامّۀ فی کتبهم، وقد عرفت إیراد !« أنکر إذا کان بینهما خلطۀ
الحدیث بطرق متواترة أو کالمتواترة لیس فی شیء منها هذا القید، ولو کان لبان، وظهر ظهوراً تاماً لکثرة الإبتلاء به. القواعد الفقهیۀ،
ج 2، ص: 316 واستدلوا أیضاً بأنّه لولا هذا الشرط لأجترأ السفهاء علی ذوي المرّوات، فادّعوا علیهم بدعاوي فاضحات فانّ أجابوا
افتضحوا، وإن صالحوا علی مالٍ ذهب مالهم. وهذا أضعف من سابقه، فإنّه معارض بأنّه لو اشترط الخلطۀ لضاعت حقوق کثیرة لأنّه
کثیراً ما تکون الحقوق فی غیر ذوي الخلطۀ. هذا، مضافاً إلی ما نري فی الخارج من العمل بالروایات المعروفۀ مع عدم وجود ما ذکره
من المحذور، ولو فرض وقوع ذلک نادراً لا یکون مانعاً عن الأخذ بالقواعد الکلّیۀ، فکم من قاعدة کلّیۀ یرد علیها مثل هذه النقوض
فی موارد جزئیّۀ. وبالجملۀ هذا الشرط ضعیف فی الغایۀ، ولذا لجأ بعضهم باستثناء اعتبار الخلطۀ فی مواضع مثل الصانع، والمتهم
بالسرقۀ، والودیعۀ، والعاریۀ، وغیر ذلک.
-4 هل المدار فی المدّعی والمنکر مصبّ الدعوي أو نتیجتها وغایتها؟
وقلّما وقع البحث عنه فی کلماتهم مع أنّه من الأمور المبتلی بها فی القضاء، وله أمثلۀ کثیرة: منها: ما إذا تنازعا فی أنّ العقد الواقع
منهما کان بیعاً أو هبۀ، فالمالک للمثمن یدّعی کونه هبۀ، وغرضه إمکان الرجوع فیه، لأنّ الهبۀ جائزة، والأخذ یدّعی کونه بیعاً حتی
یکون لازماً. فانّ کان الملاك هو مصبّ الدعوي فلا شکّ أنّه من قبیل التداعی، لأنّ کلّ واحد منهما یدّعی أمراً مخالفاً للأصل، فکلّ
منهما مدّع لأمر ومنکر لما یدّعیه الآخر، فرجع الأمر إلی التحالف وشبهه، من أحکام التداعی، وأمّا إن کان بالنظر إلی النتیجۀ
والغرض، فالمدّعی للزوم العقد قوله موافق للأصل، لأنّ الأصل فی العقود اللزوم، فیکون فی الواقع منکراً، وأمّا المدّعی لکونه هبۀ فهو
مدّع لأنّ قوله مخالف للأصل. هذا إذا لم یکن نزاع فی العوض، وأمّا لو کان المدّعی للهبۀ ناظراً إلی نفی الثمن عن ذمّته فقوله موافق
لأصالۀ براءة ذمّته، فیکون منکراً وأمّا مدّعی البیع فهو یدّعی ص: 317 شیئاً فی ذمّۀ الطرف فهو مدّع، إلی
غیرذلک من الأمثلۀ. والحق أن یقال إنّ المدار علی مصب الدعوي ما عرفت من أنّ المعیار صدق عنوان المدّعی والمنکر، أو المدّعی
والمدّعی علیه، ومن المعلوم أنّه فی المثال کلّ واحد منهما مدّع، لا یعتنی إلی مآل هذه الدعوي ونتیجتها، أو غرض طرفی الدعوي،
فلیس علی القاضی إلّاملاحظۀ الصدق العرفی بما عرفت من معنی المدّعی والمنکر بحسب ظاهر اللفظ وظاهر الحال وما یفهمه العرف
صفحۀ 121 من 146
من لفظهما، وأمّا الأغراض فهی أمور خارجۀ لا دخل لهما بهذا الأمر (واللَّه العالم بحقائق الأمور). ص: 319
26 قاعدة تلف المبیع قبل قبضه
اشارة